Registro Oficial No. 471 – Jueves 16 de Junio de 2011 SUPLEMENTO

junio 27, 2011

n REGISTRO OFICIAL n n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado n n Presidente Constitucional de la República del Ecuador n n Jueves, 16 de Junio de 2011 – R. O. No. 471 n n SUPLEMENTO n n n n n n n n n FUNCIÓN EJECUTIVA n n EXTRACTOS: n n PROCURADURÍA GENERAL […]

n REGISTRO OFICIAL

n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado

n Presidente Constitucional de la República del Ecuador

n Jueves, 16 de Junio de 2011 – R. O. No. 471

n SUPLEMENTO

n n

n
n
n FUNCIÓN EJECUTIVA
n
n EXTRACTOS:
n
n PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO:
n
n Extractos de consultas de la Subdirección de Asesoría Jurídica del mes de abril del 2011.
n
n RESOLUCIÓN:
n
n CONSEJO NACIONAL DE LA MARINA MERCANTE Y PUERTOS:
n
n 016/11 Refórmase la Resolución No. 028/10 del 10 de diciembre del 2010, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 352 del 30 del mismo mes y año.
n
n 017/11 Ratifícase la tarifa de US$ 11.00 por el servicio de ?Uso de báscula pesada adicional?, que ha venido aplicando la Autoridad Portuaria de Puerto Bolívar.
n
n 018/11 Apruébase el Reglamento tarifario para tráfico internacional de la Autoridad Portuaria de Manta y derógase la Resolución No. 026/01 del 16 de marzo del 2001, publicada en el Registro Oficial No. 298 del 3 de abril del 2001.
n
n 019/11 Amplíase el permiso de operación otorgado a la Compañía Ecuatoriana de Granos S.A. ECUAGRAN, mediante Resolución No. 031/85 del 15 de octubre de 1985.

n n
n n

n EXTRACTOS DE CONSULTAS

n PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO

n SUBDIRECCIÓN DE ASESORÍA JURÍDICA

n ABRIL 2011

n ALIMENTACIÓN:

n RECONOCIMIENTO ECONÓMICO A LOS SERVIDORES DE LA ORQUESTA

n SINFÓNICA DE CUENCA

n -ACREDITACIÓN A LAS CUENTAS BANCARIAS-

n OF. PGE. Nº: 01253, de 06-04-2011.

n CONSULTANTE: Orquesta Sinfónica de Cuenca.

n CONSULTAS:

n 1.- ?¿Si es legal, pertinente o no, que la Orquesta Sinfónica de Cuenca, proceda a reconocer el beneficio del servicio de alimentación a cada servidor y servidora de esta Institución que presten sus servicios en jornada ordinaria, conforme lo previsto en el artículo 25 de la Ley Orgánica del Servicio Público, la misma que se cumple por ocho horas diarias efectivas y continuas, de lunes a viernes y durante cinco días de cada semana, con cuarenta horas semanales, con un periodo de descanso de 30 minutos para el almuerzo, que no está incluido en la jornada de trabajo, de conformidad con la Disposición Transitoria Décimo Cuarta de la Ley Orgánica del Servicio Público, (sic) ya que cuenta con la presupuestaria (sic) No. 530,801.01.01.001, para reconocer el pago del beneficio de alimentación para los servidores de la Institución??. 2.- ?En caso de ser positiva la respuesta a la consulta número 1, ¿Es procedente reconocer que el valor del servicio de alimentación sea acreditado directamente en las cuentas bancarias de los servidores y servidoras de esta Institución por los días efectivamente laborados, debido que la Orquesta Sinfónica de Cuenca no dispone de infraestructura adecuada necesaria para brindar el servicio de alimentación, esta acreditación se la realizará hasta que el Ministerio de Relaciones Laborales emita la norma que regule el particular??.

n PRONUNCIAMIENTOS:

n 1.- Los servidores de la Orquesta Sinfónica de Cuenca que laboren en jornada ordinaria o especial, podrían beneficiarse del servicio de alimentación que otorgue esa entidad, de conformidad con la Disposición General Décima Cuarta de la Ley Orgánica del Servicio Público, en la forma que lo regule el Ministerio de Relaciones Laborales, no siendo de mi competencia pronunciarme sobre el monto o valor que corresponda al refrigerio y siempre que exista la respectiva asignación presupuestaria, de conformidad con el artículo 115 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas.

n SEGUNDA CONSULTA.-

n En armonía con el análisis efectuado al atender su primera consulta, se concluye que toda vez que el refrigerio no integra la remuneración mensual unificada, ni constituye un ingreso complementario a ella, en los términos del Art. 96 de la Ley Orgánica del Servicio Público, sino que constituye un beneficio que puede otorgarse a los servidores al amparo de la Disposición General Décima Cuarta de dicha ley, siempre que la entidad cuente con presupuesto para ello, la determinación de la forma en que el beneficio de refrigerio pueda ser prestado, corresponde establecer al Ministerio de Relaciones Laborales, en la norma que expida para regular esta materia, sobre la base de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica del Servicio Público.

n COMISIÓN DE SERVICIOS SIN REMUNERACIÓN: FUNCIONARIO DE NIVEL JERÁRQUICO

n SUPERIOR

n OF. PGE. Nº: 01564, de 28-04-2011.

n CONSULTANTE: Agencia Nacional de Regulación y Control del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial.

n CONSULTAS:

n 1.- ?Si a un funcionario de la Escala del Nivel Jerárquico Superior, de período fijo se le puede conceder comisión de servicios sin remuneración?.

n 2.- ?¿Si la Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, es una Ley con mayor jerarquía que la LOSEP; toda vez que el artículo 65 inciso segundo, establece que en el caso de que las comisionadas y comisionados que fueren servidores públicos estarán obligados a solicitar previamente comisiones de servicios sin sueldo por el período que duren sus funciones en la Comisión de Selección??.

n 3.- ?¿Si en el caso específico que nos ocupa el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial debe o no conceder la Comisión de Servicios al Director Provincial de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de Orellana??.

n PRONUNCIAMIENTOS:

n 1.- El cargo de Director Provincial de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, que constaba en el artículo 29 numeral 3 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial se eliminó con la reforma a dicha ley orgánica publicada en el Suplemento de Registro Oficial Nº 415 de 29 de marzo del 2011. Sin perjuicio de aquello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica del Servicio Público, concordante con el artículo 51 de su reglamento, se concluye que la comisión de servicios sin remuneración es aplicable únicamente a los servidores públicos de carrera; y por lo tanto, no cabía conferir comisión de servicios sin remuneración al ex Director Provincial de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, puesto que ocupaba un cargo que estaba excluido del sistema de carrera del servicio público, conforme al artículo 83 letra a) de la Ley Orgánica del Servicio Público.

n 2.- Las comisiones ciudadanas de selección se encuentren integradas por funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, los comisionados pueden solicitar a la entidad a la que pertenezcan, la comisión de servicios sin remuneración durante el período que duren sus funciones en dichas comisiones ciudadanas; petición que no obliga a la entidad a conceder dicha comisión de servicios, en el caso de los servidores que ocupen puestos del nivel jerárquico superior, por estar expresamente prevista la excepción en la LOSEP.

n 3.- Al haber absuelto las dos consultas anteriores sobre la procedencia de la comisión de servicios sin remuneración únicamente a favor de los servidores públicos de carrera, es innecesario un pronunciamiento adicional sobre esta tercera consulta.

n CONCEJAL:

n RENUNCIA VOLUNTARIA Y EXCUSA

n OF. PGE. Nº: 01445, de 19-04-2011.

n CONSULTANTE: Municipalidad del Cantón Chunchi.

n CONSULTA:

n ?Si es procedente que los Señores Concejales presenten excusa al ejercicio de sus funciones, y si es factible normar a través de una Ordenanza Municipal los casos de excusa que se llegaran a presentar?.

n PRONUNCIAMIENTO:

n Sin perjuicio de los impedimentos previstos en el artículo 329 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización y del procedimiento de remoción del artículo 334 del mismo Código, los señores concejales del cantón Chunchi tienen también derecho a que presenten su renuncia voluntaria a la dignidad de Concejal ante el propio Concejo Municipal, sin que ésta requiera seguir el procedimiento de remoción aplicable a los casos de impedimento ya referidos.

n Con relación a la renuncia de los concejales, me pronuncié en términos similares, mediante oficio Nº 00753 de 4 de marzo del 2011, con motivo de una consulta formulada por el Alcalde de Riobamba.

n CONCEJALES:

n INCOMPATIBILIDAD,

n REMUNERACIONES, VOTO DIRIMENTE Y

n LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL

n OF. PGE. Nº: 01549, de 27-04-2011.

n CONSULTANTE: Municipalidad del Cantón Portoviejo.

n CONSULTAS:

n Reconsideración del pronunciamiento emitido por esta Procuraduría en oficio Nº 00521 de 18 de febrero del 2011, en relación con el voto dirimente del Alcalde, lo que fue materia de la primera consulta atendida en el pronunciamiento de la referencia.

n PRONUNCIAMIENTO:

n En dicho pronunciamiento, se absolvieron dos de las tres consultas formuladas por usted en el oficio Nº POR11ALCOFI-2269 de 30 de octubre del 2010, y quedó pendiente la tercera, relacionada con la aplicación del artículo 358 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, que regula las remuneraciones de los concejales, que será objeto de análisis al final de este pronunciamiento.

n En consecuencia, además de las prohibiciones específicas determinadas respecto de los concejales en el artículo 329 del COOTAD, dichos dignatarios en su calidad de servidores públicos están sometidos al marco general regulado en la Ley Orgánica del Servicio Público según lo dispone el artículo 354 del COOTAD y, por tanto, están sujetos a las prohibiciones también generales, establecidas en el artículo 24 de esa Ley Orgánica, entre ellas la determinada en la letra b) de ese artículo que prohíbe el desempeño de actividades extrañas a sus funciones durante el tiempo fijado como horario de trabajo.

n En cuanto se refiere al tema específico materia de su consulta, que tiene por objeto determinar si los concejales pueden o no ejercer su profesión, se considera que la prohibición general establecida en la letra b) del artículo 24 de la LOSEP, no comprende a las actividades profesionales en el ejercicio libre de una profesión que se realicen fuera del horario de trabajo.

n Para el caso de los abogados, el numeral 6 del artículo 328 del Código Orgánico de la Función Judicial, establece una ?incompatibilidad para patrocinar? por razones de su función, por la que se prohíbe a los alcaldes y a los funcionarios y empleados del régimen seccional y autónomo, patrocinar causas, a excepción de aquellas controversias en las que intervengan defendiendo intereses de la institución a la cual pertenecen, sin perjuicio de que: ?estos funcionarios puedan ejercer su propia defensa o representación judicial?, según el último inciso del mismo artículo.

n Tratándose de una incompatibilidad para patrocinar, establecida en razón de la función de concejal, su finalidad es evitar que se produzca un conflicto de intereses con la Municipalidad, evento en el que el dignatario, siendo un funcionario municipal, tiene la obligación legal de abstenerse de intervenir, conforme lo dispone el segundo inciso del artículo 232 de la Constitución de la República, que prescribe: ?Las servidoras y servidores públicos se abstendrán de actuar en los casos en que sus intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad en los que presten sus servicios?.

n La Disposición General Décimo Octava de la Ley Orgánica del Servicio Público, define las distintas clases de servidores públicos y establece que dignatario ?es la persona elegida por votación popular por un período fijo para ejercer las funciones establecidas en la Constitución y en la Ley?.

n La promulgación del COOTAD modificó el régimen jurídico aplicable a los concejales con respecto a su retribución, lo que ha determinado que se les hagan extensivos los derechos y beneficios generales establecidos por las leyes respecto de los servidores públicos, quedando igualmente sujetos a los deberes y prohibiciones también generales.

n Por lo expuesto, con respecto a la posibilidad de que los concejales puedan ejercer su profesión, en aplicación de la letra b) del artículo 24 de la Ley Orgánica del Servicio Público, que prohíbe desempeñar actividades extrañas a sus funciones durante el tiempo fijado como horario de trabajo para el desempeño de sus labores, con las excepciones señaladas en la misma norma, en concordancia con el artículo 355 y 58 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, se concluye que los concejales no están impedidos de ejercer su profesión fuera del horario fijado por el Concejo Municipal para el desempeño de sus funciones de concejales, con excepción de asuntos relacionados con la Municipalidad que representan o en los que tengan interés ellos o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en virtud de la prohibición expresa de la letra a) del artículo 329 del indicado Código Orgánico.

n Lo dicho sin perjuicio de las prohibiciones o incompatibilidades de orden general o especial que fueren aplicables a los servidores públicos.

n En el caso específico de concejales que sean abogados, quedan también sujetos a la incompatibilidad para patrocinar causas determinada por el numeral 6 del artículo 328 del Código Orgánico de la Función Judicial, evento en el que están obligados a abstenerse de intervenir de conformidad con el artículo 232 de la Constitución de la República, salvo que su intervención fuere en defensa de la Municipalidad, o en su propia defensa.

n CONCEJALES:

n REMUNERACIÓN, DÉCIMOS LIQUIDACIÓN,

n AFILIACIÓN AL IESS Y FONDOS DE RESERVA

n OF. PGE. Nº: 01465, de 20-04-2011.

n CONSULTANTE: Municipalidad del Cantón San Francisco de Milagro.

n CONSULTAS:

n 1.- ?Los Concejales o Concejalas, previo al pago de la remuneración establecida en el Art. 358 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, deben presentar factura o simplemente cobrarán con la respectiva certificación del Secretario Municipal de asistencia a dichas sesiones??.

n 2.- ?Los Concejales o Concejalas, tienen derecho a que se le pague los beneficios de ley señalados en los Arts. 96 al 99 de la Ley Orgánica del Servicio Público, esto es, Décimo Tercera y Cuarta Remuneración, afiliación al Seguro Social y Fondos de Reserva??.

n 3.- ?¿Al finalizar el período para el cual fueron electos los Concejales o Concejalas; o, en el caso que cesen definitivamente en sus funciones en la forma señalada en el artículo 47 letra g) de la Ley Orgánica del Servidor (sic) Público, tienen derecho a que se le realice la respectiva liquidación??.

n 4.- ?¿Al no estar expresamente normado lo relativo a las dos preguntas anteriores, esto es, los beneficios de ley y liquidaciones por culminación de sus períodos, podría el Concejo Cantonal de Milagro normar mediante Ordenanza dichos beneficios, siempre que exista la respectiva partida presupuestaria??.

n PRONUNCIAMIENTOS:

n 1.- Atenta la relación que existe entre el derecho a percibir remuneración proporcional a la función, según la letra b) del artículo 23 de la Ley Orgánica del Servicio Público, y el deber de cumplir personalmente con las obligaciones de su puesto, que establece la letra b) del artículo 22 ibídem, se concluye que los concejales están obligados a asistir a las sesiones y deliberaciones del Concejo Municipal, intervenir en el concejo cantonal de planificación y en las comisiones, delegaciones y representaciones a las que hayan sido designados, al tenor del artículo 58 del COOTAD, sin que ello signifique que deban cumplir las ocho horas diarias que establece como jornada ordinaria el artículo 25 de la LOSEP y el artículo 24 de su reglamento general.

n En cuanto se refiere a la determinación de la jornada de trabajo de los concejales, tratándose de un tema que no ha sido regulado en forma expresa por el COOTAD, en aplicación del artículo 22 letra c) de la Ley Orgánica del Servicio Público, LOSEP, que establece como deber de los servidores públicos, cumplir la jornada de trabajo legalmente establecida, se concluye que al tenor del inciso final del artículo 25 de la LOSEP y de la letra d) del artículo 57 del COOTAD, es responsabilidad del Concejo Municipal fijar el horario de trabajo de sus miembros, considerando la carga de trabajo que les corresponda atender en relación con sus funciones, sin que para el efecto requiera autorización del Ministerio de Relaciones Laborales, según la excepción establecida por el segundo inciso de la letra a), del artículo 25 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público.

n Sin embargo, el horario de trabajo de los concejales que establezca el Concejo Municipal, deberá guardar proporcionalidad con la remuneración que se les fije, dentro de los pisos y techos remunerativos determinados por el Ministerio de Relaciones Laborales, observando los límites del artículo 358 del COOTAD.

n 2.- Como servidores públicos, los concejales tienen derecho a percibir además de su remuneración, los décimo tercero y cuarto sueldos, así como la afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. En cuanto al pago de los fondos de reserva se deberá tomar en cuenta que de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Servicio Público, su pago procede a partir del segundo año del ejercicio de funciones.

n En ningún caso, los concejales en su calidad de dignatarios de elección popular, tienen derecho al pago de horas suplementarias o extraordinarias previstas en el artículo 114 de la Ley Orgánica del Servicio Público, atenta la prohibición expresa que al efecto establece la disposición general segunda de esa ley, que establece que los dignatarios, autoridades y funcionarios que conforman el nivel jerárquico superior, no percibirán el pago de horas suplementarias y extraordinarias.

n 3.- Cualquiera sea la causa de cesación definitiva en sus funciones, los concejales, como servidores públicos, tendrían derecho a que se liquiden sus remuneraciones y demás beneficios de ley, que hubieren sido devengados.

n Se tomará en cuenta que los concejales, al estar excluidos de la carrera del servicio público, de conformidad con la letra c) del artículo 83 de la Ley Orgánica del Servicio Público, no gozan de los beneficios que corresponden exclusivamente a los servidores de carrera.

n El citado artículo 358 del COOTAD, dispone que los concejales percibirán remuneración; el artículo 2 de la Ley de Seguridad Social, extiende la protección de la seguridad social a toda persona que perciba ingresos por la prestación de servicios; el artículo 99 de la Ley Orgánica del Servicio Público, establece el derecho a los fondos de reserva para los servidores públicos; y, por otro lado, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Servicio Público, determina las causas de cesación definitiva de los servidores públicos.

n 4.- Al estar regulado por la ley tanto lo relacionado con la remuneración y demás beneficios que corresponden a los concejales, entre ellos fondos de reserva, así como las causas de cesación definitiva en funciones, no se requiere normar mediante ordenanza dichas materias pues la liquidación a la que tengan derecho los concejales en el evento de cesación definitiva de funciones, se deberá practicar observando las citadas disposiciones legales.

n CONCEJALES:

n REMUNERACIONES, HORARIOS DE TRABAJO, BENEFICIOS SOCIALES Y DIETAS

n OF. PGE. Nº: 01484, de 21-04-2011.

n CONSULTANTE: Municipalidad del Cantón Gonzalo Pizarro.

n CONSULTAS:

n 1.- ?¿Ante el vacío legal de que no existe un Reglamento de Aplicación del COOTAD, puede mediante (sic) el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Gonzalo Pizarro mediante RESOLUCIÓN fijar la remuneración mensual de los concejales, siempre y cuando exista la disponibilidad de recursos para dicho fin a pesar de que no existe una Ordenanza que reforme el pago de las dietas??.

n 2.- ¿En la COTAAD (sic) se establece que los señores Concejales percibirán una Remuneración Mensual, pero no se refiere si son considerados como SERVIDORES PÚBLICOS; deben los miembros del Cuerpo Colegiado Municipal cumplir con un horario establecido de 8 horas diarias o ser funcionarios a tiempo completo como lo es el Alcalde como funcionario de elección popular??.

n ?3.- Les corresponde a los señores Concejales recibir mensualmente los beneficios sociales y adicionales que por ley corresponden a los servidores públicos?.

n 4.- ?Puede cancelarse a los señores Concejales mediante dietas los meses de Noviembre y Diciembre del 2010, y a partir de enero del 2011 cancelarles como Remuneración Mensual, conforme a sugerencia del Director Financiero Municipal?.

n PRONUNCIAMIENTOS:

n 1.- De conformidad con la disposición expresa del artículo 358 del COOTAD, corresponde al Gobierno Municipal expedir una ordenanza (y no Resolución) que determine la remuneración mensual de los concejales, en la que además se determine su fuente de financiamiento.

n 2.- La jornada de trabajo de los concejales, tratándose de un tema que no ha sido regulado en forma expresa por el COOTAD, en aplicación del artículo 22 letra c) de la Ley Orgánica del Servicio Público, LOSEP, que establece como deber de los servidores públicos, cumplir la jornada de trabajo legalmente establecida, se concluye que al tenor del inciso final del artículo 25 de la LOSEP y de la letra d), del artículo 57 del COOTAD, es responsabilidad del Concejo Municipal fijar el horario de trabajo de sus miembros, considerando la carga de trabajo que les corresponda atender en relación con sus funciones sin que para el efecto requiera autorización del Ministerio de Relaciones Laborales, según la excepción establecida por el segundo inciso de la letra a), del artículo 25 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público.

n 3.- Como servidores públicos, los concejales tienen derecho a percibir además de su remuneración, los décimo tercero y cuarto sueldos, así como la afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. En cuanto al pago de los fondos de reserva se deberá tomar en cuenta que de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Servicio Público, su pago procede a partir del segundo año del ejercicio de funciones. En ningún caso los concejales, en su calidad de dignatarios de elección popular, tienen derecho al pago de horas suplementarias o extraordinarias previstas en el artículo 114 de la Ley Orgánica del Servicio Público, atenta la prohibición expresa que al efecto establece la disposición general segunda de esa ley, que establece que los dignatarios, autoridades y funcionarios que conforman el nivel jerárquico superior, no percibirán el pago de horas suplementarias y extraordinarias.

n 4.- Es improcedente continuar reconociendo dietas a los concejales municipales al amparo de las disposiciones legales vigentes al 6 de octubre del 2010, que son las contenidas en la derogada Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones de los Servidores Públicos (LOSCCA), pues dichas normas dejaron de regir a partir de la promulgación de la Ley Orgánica del Servicio Público y porque el COOTAD, que derogó la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no ha incluido entre sus disposiciones transitorias ninguna que permita pagar dietas a los concejales, extendiendo el régimen jurídico anterior.

n Por las consideraciones señaladas y en base del análisis jurídico realizado al atender la primera consulta, con respecto a la cuarta consulta, se concluye que no puede cancelarse a los señores concejales mediante dietas los meses de noviembre y diciembre del 2010, y a partir de enero del 2011 cancelarles como remuneración mensual, sino que hasta que el Ministerio de Relaciones Laborales haya determinado los techos y pisos de las remuneraciones del ejecutivo y de los concejales que cada Municipio; y, en consecuencia el Concejo Municipal expida la ordenanza que fije la remuneración de los ediles, en aplicación del principio constitucional previsto en el numeral 17 del artículo 66 de la Constitución de la República, que determina que nadie será obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, será el propio Ministerio de Relaciones Laborales, como ente rector en materia de remuneraciones el que determine mecanismo o fórmula de pago a los concejales por el ejercicio de sus funciones.

n CONCEJO MUNICIPAL:

n SESIONES, VOTO DEL ALCALDE Y DESIGNACIÓN

n DE VICEALCALDE

n OF. PGE. Nº: 01262, de 07-04-2011.

n CONSULTANTE: Municipalidad del Cantón Puyango.

n CONSULTAS:

n 1.- ?El o la representante ciudadano forma parte del quórum del concejo municipal y además, puede intervenir en asuntos que no son de interés general de la comunidad, sino de interés político como en el caso de la designación de vicealcalde o vicealcaldesa, de las comisiones del concejo municipal u otros similares??.

n 2.- ?El alcalde o alcaldesa forma parte del quórum para las sesiones del concejo municipal??.

n 3.- ?El alcalde o alcaldesa tiene derecho a votar en todas las decisiones del concejo municipal o solamente cuando con el voto de los demás integrantes se hubiere producido empate, en cuyo caso debería repetirse la votación en una segunda sesión y de repetirse el empate, el alcalde o alcaldesa debe votar para dirimir??.

n 4.- ?Si el alcalde o alcaldesa tiene derecho y el deber de votar en todas las decisiones del concejo municipal, si con su voto se produce empate, debe volver a votar o simplemente se entiende que la decisión del concejo ha sido adoptada en el sentido del voto del alcalde o alcaldesa??.

n PRONUNCIAMIENTOS:

n 1.- El representante ciudadano que ocupa la silla vacía debe ser convocado para tratar temas de interés general, y no de carácter político como son la designación de vicealcalde, o la integración de las comisiones del concejo municipal, u otros similares, cuya elección corresponde a los miembros del Concejo Municipal, al tenor de las letras o) y r) del Art. 57 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, COOTAD.

n De conformidad con los artículos 77 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana y 311 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, corresponderá al Concejo Municipal de Puyango, expedir las normas que viabilicen el procedimiento de participación de los representantes de la ciudadanía, para la toma de decisiones únicamente en asuntos de interés general, y tomando en consideración que quienes ocupen la silla vacía no forman parte del Concejo Municipal, en aplicación del artículo 56 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, y por tanto, su presencia tampoco cuenta para establecer el quórum de instalación dispuesto en el artículo 320 del COOTAD.

n 2.- El Alcalde, como miembro del Concejo Municipal, al tenor del Art. 56 del COOTAD, forma parte del quórum de instalación y del quórum decisorio en las sesiones de los gobiernos municipales autónomos. 3 y 4.- Respecto a las dos consultas citadas, esta Procuraduría se ha pronunciado reiteradamente, sin que sea necesario un nuevo pronunciamiento. Para su conocimiento, adjunto copias de los pronunciamientos constantes en oficios Nos. 00521 de 18 de febrero del 2011 y 00909 de 16 de marzo del 2011.

n CUERPO DE BOMBEROS:

n EMPRESA MUNICIPAL

n OF. PGE. Nº: 01563, de 28-04-2011.

n CONSULTANTE: Municipalidad del Cantón Ibarra.

n CONSULTA:

n ?¿Es legal y pertinente transformar la Empresa Municipal Cuerpo de Bomberos que posee para su operación y funcionamiento su propia Ley de Defensa contra Incendios y sus Reglamentos, para adaptarla a la vigente Ley de Empresas Públicas con el riesgo de desnaturalizar su visión y misión??.

n PRONUNCIAMIENTO:

n Teniendo en cuenta que el artículo 140 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, dispone que la gestión de los servicios de prevención, protección, socorro y extinción de incendios que corresponde a los gobiernos autónomos descentralizados municipales, conforme a los artículos 264 numeral 13 de la Constitución de la República y 55 letra m) del mencionado código orgánico, se ejercerá con sujeción a la ley que regula la materia, esto es, a la Ley de Defensa Contra Incendios; y, que los cuerpos de bomberos del país serán considerados como entidades adscritas a dichos gobiernos municipales, en atención a los términos de su consulta, se concluye que la Empresa Municipal Cuerpo de Bomberos de Ibarra, deberá funcionar como entidad adscrita a esa Municipalidad, con autonomía administrativa y financiera, presupuestaria y operativa, observando para el efecto la Ley de Defensa Contra Incendios antes referida.

n EMPRESAS PÚBLICAS:

n FINANCIAMIENTO CON

n ENTIDADES PÚBLICAS O PRIVADAS

n OF. PGE. Nº: 01520, de 26-04-2011.

n CONSULTANTE:

n Empresa Pública Municipal Mercado de Productores Agrícolas ?SAN PEDRO DE RIOBAMBA?, EP-EMMPA

n CONSULTA:

n ?Si la EP-EMMPA, puede contraer financiamiento con entidades públicas o privadas, tanto locales como nacionales, para cumplir con estos fines??

n PRONUNCIAMIENTO:

n Si la Empresa Pública Municipal Mercado de Productores Agrícolas San Pedro de Riobamba ?EP-EMMPA?, pueda solicitar financiamiento a entidades públicas o privadas, tanto locales como nacionales, para el cumplimiento de sus fines y objetivos empresariales, acorde a su capacidad de pago. El endeudamiento deberá enmarcarse dentro del marco de los Planes Nacional y Local de Desarrollo y con sujeción a las políticas que emita el Comité de Deuda Pública, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas. Los recursos para pagar tales créditos deben ser debidamente presupuestados según dispone el artículo 116 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, y los créditos se deben destinar a los objetivos empresariales para los que fueren contratados.

n El monto y los términos de los contratos de crédito que llegaren a suscribir la Empresa a su cargo, son de responsabilidad de la misma.

n En similares términos se ha pronunciado la Procuraduría General del Estado, en pronunciamiento contenido en oficio Nº 017665 de 29 de noviembre del 2010, dirigido a la Empresa Pública Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo.

n EMPRESAS PÚBLICAS:

n PROCESOS PRECONTRACTUALES, OMISIÓN DE FORMALIDADES Y FACULTAD DE LA COMISIÓN TÉCNICA -CONVALIDACIÓN DE ERRORESOF.

n PGE. Nº: 01377, de 14-04-2011.

n CONSULTANTE: Escuela Superior Politécnica del Litoral, ESPOL, Enc.

n CONSULTAS:

n 1.- ¿Corresponde a las entidades contratantes, entre ellas las empresas públicas, verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 17 y 18 de la Resolución INCOP-046-2010 de 17 de agosto del 2010, que establecen las solemnidades que deben cumplir los compromisos de asociación y los consorcios o asociaciones ya constituidos, en los procesos precontractuales y contractuales que lleven adelante?.

n 2.- ¿La omisión de las formalidades previstas en el artículo 17 de la Resolución INCOP-046-2010 dentro de un proceso pre contractual en trámite constituye un error sustancial que ocasionaría el rechazo de una oferta, en conformidad con la Sección III.- CONDICIONES GENERALES, de los pliegos aprobados por el INCOP, que en su numeral 3.9.- Rechazo de Ofertas, dispone que ?la Comisión Técnica rechazará una oferta, entre otras causas: a) Si no cumpliere los requisitos exigidos en las Condiciones Generales y Específicas de estos pliegos; ?; y, c) Cuando las ofertas contengan errores sustanciales o evidentes, que no puedan ser convalidados por no ser considerados errores de forma o mediante corrección aritmética y que afecten notoriamente el monto total de la oferta??

n 3.- En concordancia con la consulta anterior ¿La Comisión Técnica tiene facultad legal y reglamentaria para considerar que el incumplimiento del artículo 17 de la Resolución INCOP-046-2010 constituye un error de forma factible de convalidar, y por tanto permitir al oferente incurso en dicha omisión que dentro de la etapa de convalidación de errores prevista en los pliegos aprobados por el INCOP subsane dicho incumplimiento?.

n PRONUNCIAMIENTOS:

n 1.- De lo expuesto, se desprende que es obligación de las entidades contratantes observar las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 18 de la Resolución Nº INCOP-046- 2010, en los procesos precontractuales y de contratación que participen consorcios o asociaciones, de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, para contratar obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, ya sea que se presenten con compromiso de asociación o consorcio o este se encuentre ya constituido.

n En lo referente a las empresas públicas, el artículo 34 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, al referirse a los procesos de contratación que corresponde llevar adelante a estas empresas, en el numeral 2 REGIMEN COMUN, prevé lo siguiente: ?2. RÉGIMEN COMÚN.- Las contrataciones de bienes, obras y servicios, incluidos los de consultoría, que realicen las empresas públicas, se sujetarán a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento General y demás disposiciones administrativas aplicables.? Por tanto, es también obligación de las empresas públicas sujetarse estrictamente a las disposiciones legales, reglamentarias y normativas que rigen la contratación pública, entre ellas, los artículos 17 y 18 de la Resolución Nº INCOP-046-2010, cuando se trate de participación de asociaciones o consorcios en las contrataciones de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, que lleven adelante como parte del giro de sus actividades empresariales, conforme lo manifiesta el INCOP en el oficio Nº DAJ- 3353-2011 de 25 de marzo del 2011, antes citado.

n 2 y 3.- Se desprende que la omisión o incumplimiento de cualquiera de los requisitos para presentarse como compromiso de asociación o consorcio, previstos en la resolución del INCOP ya señalada, no puede ser subsanada o convalidada como errores de forma.

n Por tanto, daría lugar a la descalificación del respectivo oferente y al rechazo de la oferta que se haya presentado con compromiso de asociación o consorcio, por incumplimiento de las condiciones generales y específicas determinadas en el Art. 17 de la Resolución Nº INCOP- 046-2010.

n Bajo dicha premisa fundamental, la Comisión Técnica no tiene facultad legal, reglamentaria o previsión de los pliegos obligatorios elaborados por el INCOP, que le permita convalidar tal omisión o incumplimiento en la presentación de la oferta, como un error de forma.

n Se aclara que, conforme lo establece el inciso tercero del artículo 99 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, la responsabilidad sobre el proceso de calificación o descalificación de una oferta y la convalidación de errores de forma, es de la máxima autoridad de la entidad contratante, así como de los funcionarios o servidores que integran la Comisión Técnica encargada del proceso de selección correspondiente.

n FIDEICOMISO MERCANTIL:

n ALIANZAS ESTRATÉGICAS DE INVERSIÓN

n OF. PGE. Nº: 01388, de 14-04-2011.

n CONSULTANTE: Empresa Pública Hidroeléctrica de Zamora Chinchipe, HIDROZACHIN E.P.

n CONSULTAS:

n 1.- ?Se considera una alianza estratégica de inversión la que realice el IESS, HIDRELGEN S. A. e ?HIDROZACHIN? E. P., para desarrollar el Proyecto Hidroeléctrico Sabanilla?.

n 2.- ?Puede ?HIDROZACHIN? E. P., invertir fondos provenientes de un crédito otorgado por el Banco del Estado o cualquier ente financiero público o privado nacional o internacional, en el desarrollo del Proyecto Hidroeléctrico Sabanilla (PHS), siendo propietario o dueño del mismo la compañía HIDRELGEN S. A. con una concesión emitida por el CONELEC, de carácter privado?.

n ?Es factible la conformación de un Fideicomiso Mercantil para que administre los fondos destinados a la construcción, operación, amortización de crédito y distribución de utilidades del Proyecto Hidroeléctrico Sabanilla (PHS), y provenientes del IESS, HIDRELGEN S. A. e ?HIDROZACHIN? E. P. como inversionistas?.

n PRONUNCIAMIENTOS:

n 1.- Las inversiones de recursos públicos en el desarrollo del Proyecto Hidroeléctrico Sabanilla, que son el objeto de la carta de intención suscrita por HIDROZACHIN E. P., con HIDRELGEN S. A., no reúne las características de una alianza estratégica, como una de las formas en que se puede instrumentar la capacidad asociativa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas reconoce a dichas empresas, pues para instrumentar dicha capacidad asociativa, la alianza estratégica o cualquier sistema de asociación, debe tener por objeto el cumplimiento de los fines y objetivos empresariales de la empresa pública y por tanto no se extiende a actividades de inversión de fondos públicos, en actividades distintas de aquellas que desarrolle la respectiva empresa pública en forma directa.

n En consecuencia, coincido con el criterio expuesto tanto por el CONELEC como por el Ministerio de Energía y Recursos Renovables, en el sentido de que HIDROZACHIN E.P., debería asumir directamente la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Sabanilla, o en su defecto conformar una empresa de economía mixta, en la que el Estado tenga mayoría accionaria, en los términos previstos en los artículos 316 de la Constitución de la República y 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, que prevé la realización de un concurso público para la selección de socios privados.

n 2.- Se concluyó que las alianzas estratégicas que las empresas públicas pueden formar de conformidad con la capacidad asociativa que les confiere el artículo 35 de su ley rectora, tiene por objeto el cumplimiento de los fines y objetivos empresariales de la empresa pública y no se extiende a actividades de inversión de fondos públicos en actividades distintas de aquellas que desarrolle en forma directa la respectiva empresa pública. En consecuencia, el financiamiento al que las empresas públicas pueden recurrir según el artículo 42 de la misma ley, tampoco puede ser destinado a la inversión en actividades que la empresa pública no desarrolle en forma directa.

n Por tanto, en atención a los términos de su segunda consulta se concluye que no es jurídicamente procedente que HIDROZACHIN E. P. invierta fondos provenientes de un crédito otorgado por el Banco del Estado o cualquier ente financiero público o privado, nacional o internacional en HIDRELGEN S. A.

n 3.- No es jurídicamente procedente que HIDROZACHIN E. P., participe en la constitución y aporte fondos públicos a un Fideicomiso Mercantil destinado a la construcción, operación, amortización de crédito y distribución de utilidades del Proyecto Hidroeléctrico Sabanilla (PHS), mientras el desarrollo de dicho proyecto corresponda a una empresa privada, pues el artículo 315 de la Constitución de la República, admite solo en forma de excepción que se delegue a la iniciativa privada el ejercicio de actividades relacionadas con la gestión de sectores estratégicos y la prestación de servicios públicos, que según dicha norma constitucional, deben ser gestionados por empresas públicas.

n Las decisiones que HIDROZACHIN E. P. adopte respecto a su participación en el Proyecto Hidroeléctrico Sabanilla, la forma asociativa y la forma de financiamiento, son de exclusiva responsabilidad de la empresa pública consultante, que además deberá asegurarse de que el proyecto cumpla con todos los requisitos legales que correspondan a la actividad de generación hidroeléctrica.

n JUBILACIÓN:

n RETIRO OBLIGADO DEL

n SERVICIO PÚBLICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

n OF. PGE. Nº: 01446, de 19-04-2011.

n CONSULTANTE: Consejo Nacional de la Judicatura.

n CONSULTA:

n ?Es aplicable para las servidoras y servidores de la Función Judicial, el inciso final del Art. 81 de la Ley Orgánica de Servicio Público, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 294 de 06 de octubre del 2010, que contempla la obligación de retirarse del servicio público?.

n PRONUNCIAMIENTO:

n El inciso final del artículo 81 de la Ley Orgánica del Servicio Público, que establece 70 años de edad como límite para el retiro obligatorio del servicio público, sí es aplicable a los servidores de carrera judicial administrativa de la Función Judicial, de conformidad con el numeral 1 del artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público y el inciso segundo del artículo 43 del Código Orgánico de la Función Judicial.

n Los jueces, en las distintas materias y grados, son servidores judiciales que ejercen funciones jurisdiccionales y por tanto no pertenecen a la carrera judicial administrativa, lo que determina que estén excluidos de la carrera del servicio público de conformidad con la letr