Los derechos de defensa y debido proceso consagrados en la Constitución

Jueves, 24 de noviembre de 2005


ALEGATOS SOBRE DERECHO MILITAR
Los derechos de defensa y debido
proceso consagrados en la Constitución

Por: Dr. Marco A. Granja S.
Reg. 1162 C. A. P. Crnl. de Just. y Estado Mayor de Servicios, en servicio pasivo. Ex Auditor General de Guerra en tiempo de guerra

 

LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REP´UBLICA vigente desde el 10 de Agosto de 1998 estableció una nueva forma de conceptuar el régimen jurídico de los miembros de la Fuerza Pública al haber introducido o fortalecido, los principios de la dogmática constitucional relacionados con los derechos y garantías individuales (Arts. 3 No. 2, 16, 17, 18, 19, 23 y 24). Pero además, el antiguo prejuicio que consideraba a los militares, como sujetos a un tradicional régimen de excesivo y severo rigor y de una virtual renunciación a sus garantías individuales como seres de la especie humana en beneficio de la sociedad en su conjunto, ha sido limitado dentro de un sistema de aplicación de las normas jurídicas subordinadas a la Carta Política y jerárquicamente escalonadas conforme a los Art. 272 y 163 ibidem. A todo esto hay que destacar el texto y el espíritu de los Arts. 191 y 186 que se refieren a la unidad jurisdiccional y a que sólo la Constitución y la ley pueden modificar el régimen igualitario de obligaciones y derechos que corresponden a los miembros de la Fuerza Pública. De otro lado, rompiendo la tradición constitucional la Fuerza Pública ya no consta como parte del Ejecutivo, porque se debe al Estado.

Del texto constitucional, como del contexto de la sociedad globalizada resulta obvio que no caben las instituciones abroqueladas en derechos propios o especiales, de espaldas al sistema general; tampoco pueden concebirse otras autonomías legales que no sean las que consten expresamente en Carta Magna. En otras palabras, parafraseando al Comandante Auditor de su majestad de España, Felipe Higuera Guimaraes, "El Código Penal Militar es una ley especial, precisamente porque tiene como sustrato último, la ley penal común", "el Derecho Penal Militar existe, porque la Constitución así lo permite", cuando el Art.187 de la Constitución acepta el fuero especial de los miembros de la Fuerza Pública, pero su aplicación no es ajena al sistema jurídico general, tanto por la imposición del Estado social de derecho, democrático, unitario, responsable, etc, como por el derecho como sistema nacional, al que se refiere el Art. 272 y éste como subsistema de otro que corresponde a la Comunidad Internacional, preludio de las últimas palabras de la Teoría Pura del Derecho, del profesor Kelsen: "Al relativizar la noción del Estado y al establecer la unidad teórica de todo lo jurídico, la Teoría Pura del Derecho crea una condición esencial para lograr la unidad política mundial, con una organización jurídica centralizada" El Juez Baltasar Garzón, en su conferencia de lunes 16 de febrero de 2004, en Quito, al hablar de la justicia universal dijo lo mismo, pero con otras palabras. Por esto, cabe decir que el derecho no es norma, es sistema. Para lo primero solo se requiere saber leer y entender una oración, un párrafo, un artículo, sin tener idea de lo que son las concordancias; para lo segundo es preciso tener una noción de los valores (conceptos jurídico-filosóficos) que existen detrás de cada institución del derecho o de cada norma, de un entendimiento cabal de los objetivos del Derecho (bien común: justicia, seguridad jurídica, orden y paz); y, del método jurídico, como ciencia. Por supuesto esto último lleva implícito el manejo de la norma, con sus concordancias hacia otras de superior e inferior categoría, pues aún entre normas de un mismo código, existe una supremacía que se impone en función del contexto.

El derecho a castigar

Citando a César Bonecasa, Marqués de Becaría y a Juan Jacobo Rosseau podríamos decir que el derecho de castigar radica en la soberanía del pueblo, concebida como parte de las libertades que los ciudadanos abdicamos, a cambio de que se nos haya permitido vivir en una sociedad que a la vez es capaz de garantizar la seguridad de todos, en una ecuación entre tiranía y democracia; entre orden y libertad, entre una seguridad colectiva garantizada por el Estado y una sociedad que a la vez tiene que garantizar un mínimo de derechos para los asociados y dentro de ellos, el de vida y de libertad. (Esto explica por qué los Estados no garantizan absolutamente la vida pues han establecido la pena de muerte y otros que no garantizan una total libertad, porque han consagrado la pérdida de ella, como castigo al delito). Ahora podemos decir que hemos renunciado a nuestros derechos, pero no a que nos juzguen sin un debido proceso y una estricta observancia de la garantía de defensa.

En la concepción de Manual Kant también se puede hablar del castigo como retribución al injusto penal y como medida disuasiva para que los demás no incurran en delitos. El exceso de crueldad de la pena, la inusitada severidad produce un efecto contrario al que busca la sociedad en su mejor sentido, pues deslegitima el derecho de castigar y generalmente tiene un ingrediente de clase: jamás se lo utiliza para los individuos de las altas esferas, no obstante la evidencia, mal ejemplo y gravedad de los daños que causan, pero se ensaña en los individuos de bajos recursos económicos o de escaso nivel social o político. La sociedad ecuatoriana resume estas ideas en la expresión "justicia para los de poncho" .

El tribunal en otra situación que a no dudar causó mayor escándalo y afrenta a las Fuerzas Armadas y lo que es peor, involucró nada menos que a los señores Jefes de los Estados Mayores de cada una de las Fuerzas, tuvo la suficiente imparcialidad, templanza y equilibrio para no magnificar la reacción social contra el ilícito. El Tribunal tiene la obligación jurídica de examinar las causas de nulidad que existen en este irregular proceso, pero sobre todo, que antes que las causas del Art. 166 del Código de Procedimiento Penal Militar, interesan las que dispone la Constitución, a la que hemos jurado defender hasta con nuestra vida.

La sola diferenciación entre delito y crimen repugna al lenguaje de la ciencia jurídica y al espíritu humanitario del derecho de castigar, pero además revela cómo los códigos militares sufren un desencuentro con el resto de la sociedad, por esto, es imprescindible que la sociedad ecuatoriana en general y la legislatura en particular se acuerden que desde el 10 de Agosto de 1998 se hallan en deuda con las Fuerzas Armadas, respecto a la Vigésima Sexta Disposición Transitoria de la Constitución que dispone reformar sus leyes para modificar la parte orgánica de la administración de justicia militar. Subrayo parte orgánica, porque lo dogmático no requiere reforma legal, según expresa el Art. 18, inciso tercero de la Constitución.

Pero también es imprescindible que los jueces apliquen la norma penal en el contexto de los cambios constitucionales, pues la Carta Política a ese respecto dice: "En materia de derechos y garantías constitucionales se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos"

Entonces, lo razonable del derecho castigar descansa en dos premisas fundamentales:

1. Mientras más grave sea el delito y más rigurosa la pena que ha de imponerse, mayores deben ser las garantías del debido proceso y del derecho de defensa.

2. No debe quedar en la impunidad un delito y la reacción social debe ser proporcional a la gravedad del mismo, en un contexto de igualdad de todos ante la ley y de que la pena no es un fin en sí mismo, sino la rehabilitación social del delincuente (Arts. 208 y 219 de la Constitución).

El orden en que hay que enunciar estos postulados explica por qué una sentencia primero examina la competencia del juez y luego la validez del proceso y dentro de esto, si se han garantizado adecuadamente los derechos del procesado. Castigar cruelmente violando los derechos de defensa y de debido proceso del condenado es como reprimir la subversión, matando a la mitad de los habitantes del país subvertido, omitiendo los Convenios de Ginebra de 1948, la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica de 1969, el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, 1998, los textos académicos y las reglas internacionales de empeñamiento operativo que recomiendan priorizar la legitimidad de la institucionalidad democrática y conservar el apoyo de la sociedad civil.

La represión inglesa a la resistencia civil de Ghandi, el estigma de My Lai, en Vietnam, o la barbarie de las acciones de los Kmer Rojos, son buenos ejemplos de aquello.

Causas de nulidad de la sentencia impugnada

No obstante las abundantes alegaciones de nulidad del proceso y la consecuente incompetencia del Consejo de Guerra de Oficiales Superiores, constantes en el proceso y enunciadas en la audiencia del Tribunal, en razón de que se han violado los derechos de defensa y debido proceso consagrados en la Constitución y en los Arts. 165 y 166 del Código de Procedimiento Penal Militar y 1, 2 último inciso, 11, 12, 14, 15, 70 último inciso, 79, 80, 330, 331, 332 y 343 del Código de Procedimiento Penal, por ser norma supletoria de su similar militar, en lo no previsto, conforme al Art. 177 del cuerpo adjetivo castrense, la sentencia de 3 de Diciembre de 2003, no se refiere a ellas, en alguno de sus considerandos como era su obligación según el Art. 24 No. 13 de la Carta Política. (Norman Dixon, autor de "Sobre la Psicología de la Incompetencia Militar", lectura obligada en la Academia de Guerra del Ejército en el año 1988, señala la tendencia que tenemos los seres humanos a ignorar el punto central de la decisión. La llave de la defensa que el Estado reconoce al infractor es precisamente el debido proceso y el derecho de defensa y esa es la ventaja que se le reconoce, como en inteligencia militar se da ventaja al enemigo para asegurar el éxito de nuestras propias operaciones -o como en el ajedrez, donde las negras se defienden después de que las blancas han iniciado su ataque-).

Esta deliberada omisión evidencia que no se ha querido afrontar tan decisivo tema, precisamente porque la nulidad es insoslayable e influye en la decisión de la causa.

En efecto, este proceso se llevaba con normalidad hasta la providencia de 15 de septiembre de 2003, en que el Juez de Derecho, indebidamente asesorado por el Juez de Instrucción, mandó a agregar a los autos el dictamen fiscal, sin permitir que los procesados conozcan su contenido. En la audiencia se hizo notar que en la fe de presentación del dictamen consta que se lo había recibido con cuatro copias, no obstante lo cual, no se hizo conocer a las partes, falseando la verdad en cuanto se nos dijo que el fiscal no tenía para papel y que no había presentado con copias. Al día siguiente de recibida la boleta se solicitó copia de dicho documento, para poder ejercer el derecho de contradicción y réplica consagrado en la Constitución y la ley, obteniéndose como respuesta, antes de que transcurran los tres días para que cause estado la providencia anterior, el auto motivado de 16 de septiembre de 2003, notificado al día siguiente. Esto demuestra que se violó el debido proceso, se dictó el auto antes de que cause estado la providencia anterior y se impidió que el acusado pueda ejercitar su irrenunciable derecho de defensa, amén de que se lo discriminó con relación a otros procesados para quienes siempre se ha observado el procedimiento jurídico lógico de agregar a los autos el dictamen fiscal, acompañando copia del mismo y esperar los tres días que manda el Código de Procedimiento Civil, en su Art. 293, en concordancia con el 285 ibidem.

En vista de que el señor Ministro Fiscal en la audiencia dijo que esto es normal, porque el Art. 81 del Código de Procedimiento Penal Militar así lo dispone e insistió en que el deber del Juez de Derecho es "convocar inmediatamente al Consejo de Guerra." Esta referencia tiene dos errores impropios de un magistrado de tanta experiencia y preclara inteligencia, según nos hizo notar en su exposición de la oratoria forense.

Tales son: - El inciso segundo del Art. 81 se refiere a un momento procesal absolutamente distinto. Se refiere a que tramitado todo el plenario en los juicios por delito, al momento de dictar sentencia, "resultare que la infracción es de competencia del Consejo de Guerra". Entonces, si cabe la "convocatoria inmediata", pero no en este caso en que se ha dictado directamente el auto motivado. -

Pero supongamos que esta disposición fuera aplicable, no quiere decir que la norma constitucional no ha de imponerse, porque es de mayor jerarquía y en cualquier código, está ínsita la garantía constitucional de defensa y lo de inmediato no significa que ha de observarse el término o plazo de tres días para que cause estado su providencia.

Entonces, ¿Por qué al Suboficial Seas se le negó el derecho de defensa, no se le ha hecho saber hasta ahora el contenido del dictamen fiscal, en tanto que al señor Tnte. G. Mosquera, a él sí, acertadamente, si se le ha hecho conocer? ¿No es esto un discrimen, un caso de desigualdad ante la ley? ¿No es una violación del debido proceso y un caso de inseguridad jurídica? ¿No es hora de que la justicia militar empiece a considerar que si el constituyente estableció las garantías fundamentales, estas tienen que ser observadas y respetadas, sin necesidad que el Art. 166 del Código de Procedimiento Penal lo diga? ¿Qué juramos defender y cumplir los militares?

¿Por qué cuando defendí a un señor Oficial General en servicio pasivo (brillante e inocente por cierto), en un asunto de una cuantía monstruosamente elevada, obtuve la razón de una justicia militar imparcial y sabia, con un solo escrito y por qué en este caso en que el monto del perjuicio, según el dictamen del señor Ministro Fiscal, es de dos mil ochocientos dólares, ya llevo litros de tinta y más de un año de trabajo, sin lograr mover el ánimo de una justicia a la que no le importan los medios, ni los procedimientos, sino la aterradora sentencia de ocho años, en la cárcel pública, junto con feroces delincuentes comunes y con el castigo hasta para la familia del procesado, al privársele de sus derechos a retiro, cesantía y un eventual montepío, incluido un inusitado despliegue de facilidades a los medios de comunicación social, para que se sepa la crueldad del fallo.

El recurso de apelación

Luego se interpuso recurso de apelación al auto motivado, con la consiguiente negativa, sin otro argumento que "por improcedente", (frase en la que se atrincheran los que no tienen argumentos de la ciencia jurídica). Si el auto de llamamiento a juicio es susceptible de apelación, sostener que el auto motivado no es apelable porque no está previsto en el Código de Procedimiento Penal Militar es una aberración que no resiste a la lógica supletoria en lo no previsto, del Art. 177 de dicho cuerpo legal, a los fines del derecho, a su valoración axiológica, al método procesal, como forma de garantizar los derechos del procesado para evitar el error judicial y al precepto constitucional de derecho de defensa. Aún hay otra razón más simple: ¿Qué es un plazo de tres meses más de duración de un proceso (el que por promedio demora el Tribunal de alzada, para resolver una apelación), frente a una pena de ocho años de reclusión? Pero además, con este procedimiento se ha violado el Art. 50 No. 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Justicia en las Fuerzas Armadas, al impedir que como reza dicha norma, el Fiscal General Militar tenga la oportunidad de "Informar para las providencias que para resolver puntos de Derecho expidan los Comandantes de Zona o de División." ¿Si un auto motivado no es un auto de derecho, qué clase de providencia es? ¿Si esta omisión no ha afectado al debido proceso y a mi derecho de defensa, entonces, de qué garantías constitucionales estamos hablando? ¿Los militares juramos defender la Constitución y las leyes o la interpretación taxativa del Art. 166 del Código de Procedimiento Penal Militar?

Por esta razón sostengo que conforme al Art. 165 del Código de Procedimiento Penal Militar, en concordancia con los Arts. 23 No. 27 y 24 Nos. 10, 12, 14 y 15 de la Carta Política y Arts. 285 y 293 del Código de Procedimiento Civil, supletorio del procedimiento penal, lo actuado es nulo, de Nulidad Absoluta, a partir de la providencia de 15 de septiembre de 2003.

Como consecuencia, el auto motivado no se ha ejecutoriado y por tanto, el Consejo de Guerra carecía de competencia en cuanto a la oportunidad temporal para conocer y resolver la causa, con lo que se ha incurrido en la causal establecida en el No.1 del Art. 166 del Código de Procedimiento Penal Militar. Volvemos a caer en la misma causal de nulidad invocada por el señor Presidente de la Corte de Justicia Militar.

Por último, el dogma penal y la exclusividad de la jurisdicción y competencia penal de los Arts. 21, 22, 22.1 de la Ley Orgánica del Servicio de Justicia en las Fuerzas Armadas, de la antigua Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, de la actual Ley, que dejó vigente el capitulo de la Administración de Justicia, del Art. 16 del Código de Procedimiento Penal y la Convención Americana de los Derechos Humanos de 1969 en el Art. 8 exigen que el tribunal ha de estar preconstituido antes de la comisión del delito. En la especie, el auto motivado es de 16 de septiembre de 2003 y la integración del Consejo de Guerra se realiza mediante nombramiento publicado en la Orden General Ministerial No. 172 del Jueves 18 de septiembre de 2003. Yo no dudo, no puedo dudar de la integridad profesional ni moral de los integrantes del tribunal, pero la razón y equidad natural del dogma penal en el sistema continental europeo o de influencia romanística, requiere que primero existan los jueces y después los procesados y los delitos que van a juzgarse, pues lo inverso puede entenderse que para tales sindicados y tales defensores, nombremos tales jueces.

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