La internacionalización del Derecho y del Abogado

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

La internacionalización del Derecho y del Abogado

 

EL TEMA DE INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO y del bogado es por cierto interesante y puede sucitar toda clase de polémicas, en especial con las nuevas tendencias que existen en torno a la liberación del comercio internacional de los servicios, fomentada por países más desarrollados.

La globalización de la actividad económica

La desregulación de los mercados, los grandes avances en la tecnología, las comunicaciones y el transporte así como la tendencia a la llamada ¨economía de servicios¨, son realidades que cambiarán el papel del derecho y del abogado en la sociedad moderna. Es así como la transición de una economía agrícola e industrial hacia una sociedad moderna. Es así como la transición de una economía agrícola e industrial hacia una sociedad denominada ¨terciaria¨, fundamentada en los servicios, refleja uno de los mayores cambios en el mundo en desarrollo tal vez más grande desde la era de la revolución industrial.

Comercio Internacional

El comercio internacional de productos agrícolas e industriales se centra fundamentalmente en el intercambio de bienes. En contraste, la comercialización de servicios como los bancarios, de seguro, de transporte internacional, turismo, telecomunicaciones y servicios profesionales, tienen múltiples facetas y en muchos casos enfoques totalmente irreconciliables. Identificar y cuantificar el comercio de servicios supone serias dificultades. Abundan las barreras en materia de libre acceso a los servicios en la arena internacional, pues con poca disciplina internacional en esta área, los países han tenido la libertad de establecer muchas restricciones a su comercio, en parte porque las normas del GATT se aplican al comercio de bienes, mas no al de servicios.
La ¨terciarización¨ de las economías desarrolladas ha ido incrementando su presencia en el conjunto de la producción mundial, lo que le confiere al sector servicios un destacado y creciente protagonismo en las relaciones económicas internacionales. El peso total de los servicios supone al rededor del 50% del producto mundial, mientras que su participación en las exportaciones es inferior al 20%.
En la reunión de los países del GATT celebrada en Punta del Este, Uruguay, en septiembre de 1986, quedo patente la necesidad de incluir la liberalización del comercio de servicios en una nueva ronda de negociaciones multilaterales.
En este contexto del GATT, donde los países desarrollados quieren proponer una liberalización del comercio internacional de servicios, hay quienes piensan que existe el riesgo de que los países en desarrollo, como Colombia, puedan verse obligados a colocar en la mesa de negociaciones sus políticas de protección y desarrollo, en sectores considerados como claves: el transporte aéreo y marítimo, las telecomunicaciones, la banca, los seguros, y la informática, entre otros.
Resulta interesante resaltar que los servicios legales han llegado a estar crecientemente relacionados y vinculados a los mercados internacionales. En el informe del presidente de los Estados Unidos para el ¨Programa de Convenios de Comercio¨, se incluyeron los servicios legales como uno de aquellos que los países desarrollados esperan que los países en desarrollo liberalicen, a fin de que pueda haber una competencia entre abogados extranjeros y abogados nacionales, lo que se busca fundamentalmente, dentro del marco del GATT, es lograr que los abogados de los distintos países puedan practicar derecho en otros países, en igualdad de oportunidades con los nacionales del país que se trate. El problema que se presenta, frente la realidad de la independencia, consiste en saber si un abogado puede ejercer su profesión y con que limitaciones, fuera del territorio del Estado donde le está permitido hacerlo. Japón y Hong Kong recientemente han permitido que oficinas extranjeras de abogados, principalmente norteaméricanas, abran oficinas allí.

El Derecho Económico Internacional

Fundamentalmente creo que en la vida moderna podríamos hablar de un nuevo derecho económico internacional, con orígenes remotos y fundamentos en el nacimiento del derecho comercial. En la Edad Media, a comienzos del Renacimiento, nacen las costumbres internacionales creadas por los mismos comerciantes, las cuales han sido bautizadas como lex lercatoria. Posteriormente, luego del fenómeno mercantil realizado a través de las costumbres internacionales desarrolladas en Italia durante la época de las cruzadas, surge lo que se ha denominado como el ¨Derecho Internacional Privado¨ dirigido fundamentalmente a estudiar desde el punto de vista del derecho interno de cada Estado-Nación, el estatuto jurídico de los extranjeros, los efectos extraterritoriales de las leyes nacionales, y los conflictos de leyes y jurisdicciones en el espacio. Este derecho ha sido aplicado en los últimos cuatro siglos. Pero resulta insuficiente si se tienen en cuenta que la multiplicación de las relaciones de un Estado y sus súbditos con el resto del mundo tiene por lo general efectos extraterritoriales, que escapan del poder soberano que se manifiesta a través del sagrado principio de territorialidad de la ley.
En suma, los pílares fundamentales del derecho internacional privado se muestran en general incapaces incapaces de solventar situaciones como las actuales. Como dijera el sociólogo norteamericano DANIEL BELL, en su visión del mundo en el año 2013, el estado nacional es muy pequeño para las grandes dificultades, porque no existen mecanismos internacionales eficaces para resolver los problemas de los flujos de capital, los desequilibrios entre mercancías y los problemas demográficos y de empleo.

Nueva técnica, nuevo método

La teoría que quiero lanzar a discusión es la de que existe una nueva técnica, un nuevo método, que estamos empleando los abogados para hacer frente a los problemas derivados del frente del comercio internacional de bienes, servicios y capitales, que se basa en un ordenamiento jurídico multidisciplinario, el cual organiza y regula las nuevas tendencias de las relaciones económicas internacionales.
Frente a esta realidad objetiva de la internacionalización, que se manifiesta en el creciente desarrollo de las relaciones internacionales, la expansión del comercio internacional, la creciente integración económica, entre otras realidades, la respuesta jurídica que propongo es formular un nuevo enfoque en torno a cómo deben las distintas instituciones jurídicas percibir y resolver los problemas derivados de este fenómeno.
A nivel mundial, este esfuerzo ha sido realizado por doctrinarios extranjeros, entre los cuales podemos mencionar a George Schwarzenberg (1966), Hector Gross Espiel (1975) y el profesor francés Dominique Carreau, que nos enseña que el derecho internacional económico no es una disciplina autónoma que pueda pretender una existencia propia, que es un derecho muy antiguo, que tiene sus fundamentos en la reglamentación internacional de los intercambios comerciales desde el alto medioevo, y que en su concepción amplia podría definirse como un derecho transnacional, un derecho de las transacciones económicas internacionales. En su concepción restringida, que compartimos nosotros, él lo entiende como un derecho que desde el punto de vista material, regula la instalación en el territorio de los Estados de los diversos factores de la producción que proceden del extranjero, y que así mismo regula las transacciones de bienes, servicios y capitales.
Señala también el profesor ARREAU que este derecho es multidisciplinario, por su objeto, ya que tiene elementos de derecho internacional público, derecho internacional privado y derecho interno de los Estados, así como de sus métodos, ya que la materia económica, diversa y cambiante, no se deja encasillar por un sistema jurídico que reposa sobre estructuras formales, sobre conceptos definidos que en alguna medida son arbitrarios. También lo define el citado profesor como un derecho marco que sirve para delimitar y reglamentar las actividades de los diferentes agentes económicos que intervienen en la escena internacional.

Fuentes del derecho económico Colombiano

Antes de pasar a mencionar cada una de ellas, es pertinente hablar del papel que han jugado ciertas instituciones internacionales, tanto públicas como privadas, en la formulación de este nuevo derecho. Así por ejemplo, el Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado (UNIDROIT); por otra parte, La Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (UNCITRAL); también ca conferencia de la Haya de Derecho internacional privado ha producido proyectos sobre la ley aplicable a los contratos de compra-venta internacional. La Organización de los Estados Americanos (OEA), a través de su Comisión de Derecho Internacional Privado; y, finalmente, podríamos mencionar la labor de la Cámara de Comercio Internacional de París.

Las fuentes del derecho económico internacional colombiano podrían clasificarse en:

1) Tratados o convenios internacionales.- En materia de tratados internacionales los hay en los ordenes universal, regional y bilateral. Para que un tratado internacional sea válido se requiere cumplir con ciertos procedimientos que están establecidos tanto dentro de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, como dentro de la Constitución colombiana.
Los tratados internacionales representan compromisos muy importantes de carácter internacional, y podrían considerarse como limitaciones razonables a la soberanía del Estado colombiano para llevar a cabo sus políticas monetaria, de comercio exterior, fiscal, cambiaria, arancelaria y, en algunos casos, sus mismas prácticas legales.
Adentrándonos en el campo del llamado ¨derecho comunitario¨ o de la integración, y acogiendo la tesis monista o internacionalista de la Corte Suprema de Justicia, que data de 1914, podríamos decir que las normas de los tratados públicos legalmente suscritos y aprobados conforme a la legislación interna colombiana constituyen normas supranacionales que poseen una jerarquía superior a las normas internas colombianas, ¨el concepto de supranacionalidad trasciende como una modalidad específica de algunas organizaciones internacionales, dotándolas de competencia para tomar decisiones directamente obligatorias en el territorio de los Estados Miembros. Esta función se ejerce por conducto de los órganos o autoridades comunitarias, a los cuales el Pacto o Acuerdo les haya atribuido aptitud normativa¨.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, en fallo de febrero 27 de 1975, que desato la demanda de inexequibilidad de los Arts. 2º y 4º de la Ley 8a de 1973, por la cual se aprobó el Acuerdo Subregional Andino, definió la supranacionalidad como la ¨competencia de un órgano internacional comunitario para tomar decisiones directamente obligatorias en el territorio de los Estados Miembros sin la necesidad de una incorporación en el ordenamiento jurídico nacional¨
2) Leyes nacionales.- Las transacciones económicas internacionales casi nunca se realizan sin intervención de los Estados, los cuales expiden normas jurídicas de manera independiente y autónoma, en la mayoría de los casos. En palabras de Roberto Salazar (1987), ¨en el campo del derecho nacional no puede desconocerse la soberanía del Estado para establecer, dentro de preceptos intervencionistas, políticas restrictivas que con criterios nacionalistas defienden el interés público¨.
Enfocada desde el punto de vista de los otros Estados, la legislación extranjera juega también un papel importante en la regulación internacional. Así por ejemplo, podríamos mencionar la ley de comercio y la competividad de 1988 que fortaleció las leyes estadinenses ¨antidumping¨ y de derechos compensatorios.
3) Usos y costumbres mercantiles.- Los usos y costumbres de los comerciantes bien sean nacionales e internacionales que cumplan con los requisitos del Código de Comercio, son fuentes de derecho económico internacional colombiano.
4) Contratos tipo.- En las industrias modernas, diversos factores de orden económico, jurídico y administrativo han provocado el uso generalizado de los contratos standard. Desde el punto de vista jurídico, los contratos tipo regulan las transacciones internacionales de una manera detallada, llenando de este modo los vacíos del ordenamiento jurídico.
Los contratos tipo, entendidos como acuerdos de voluntades que regulan aspectos no desarrollados por la legislación de los Estados, se constituyen en importantes fuentes del derecho económico internacional. Basta citar los contratos de empréstito que por lo general redactan los bancos prestamistas, o el caso de las operaciones de compraventa internacional en el cual frecuentemente se utilizan contratos standard o tipo, o los llamados ¨Contratos de Licencia¨, contentivos de cláusulas que regulan las relaciones jurídicas derivadas de la transferencia tecnológica.
5) Principios generales del derecho.- Desde la época de Hugo Gratious (1625), cuando se estructuró moderadamente el derecho internacional público con base en las ideas de Aristóteles y Santo Tomás, vienen aplicándose unos principios que modernamente se conocen con el nombre de ¨Principios Generales del derecho reconocidos por las Naciones Civilizadas¨. como ejemplos de estos principios podríamos mencionar al respecto por los bienes ajenos, la reparación de los daños causados por culpa propia, el fraude a la ley, el de la buena fe, el de enriquecimiento sin justa causa, el de que los pactos son para cumplirse o pacta sunt servanda , y, finalmente, su excepción, el de rebus sic stantibus. Dichos principios son de aplicación casi universal y están consagrados de una u otra forma en los distintos sistemas legales.

Exigibilidad y resolución de conflictos.

A pesar de que el derecho internacional público, como bien lo recuerda el profesor William Bishop, no es un derecho coactivo, sino más bien un derecho de acuerdo, cooperación y coordinación, una de las grandes críticas que se le hacen a este, es la de que no existen los mecanismos de alcance internacional para hacer cumplir las normas jurídicas internacionales. En el caso del derecho económico internacional, la existencia de tribunales regionales regionales especializados, el gran desarrollo del arbitraje internacional como método de solución de controversias, y el papel de algunos tribunales en el pleno nacional, garantizan la existencia y efectividad de lo que yo he denominado en este escrito el ¨derecho económico internacional¨.
1) tribunales regionales.- En efecto, existe en el marco regional lo que se conoce como el Tribunal Andino de Justicia, el cual fue aprobado por Colombia mediante la ley 17 de 1980. Las decisiones del Tribunal Andino de Justicia obligan a los estados miembros del Pacto Andino, a pesar de que hasta la fecha este no ha sido utilizado con todo su alcance. podemos citar en este aspecto las decisiones del Tribunal Andino de Justicia en los procesos I-N-86 y 2-N-86, en los cuales la República de Colombia demandó la nulidad de ciertos artículos de las resoluciones 252 y 253 de la Junta de Acuerdo.
2) Arbitramiento internacional.- Así mismo el arbitramiento internacional ha tomado cierto impulso recientemente, a pesar de que los países en vía de desarrollo, tiene su reserva sobre tal procedimiento de soluciones de conflictos. Tradicionalmente se le ha considerado como una derogación de la soberanía.
Hoy en día, con la declaratoria de exequibilidad del Art.239 del decreto 222 de 1983, la expedición de la ley 37 de 1979, que aprobó la Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrarias extranjeras, firmada el 10 de julio de 1958, y con la expedición de la ley 44 de 1986, por medio de la cual se aprobó la convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional, firmada en Panamá el 30 de enero de 1975, el país ha entrado en una etapa importante y valiosa de su desarrollo jurídico internacional, que da las herramientas necesarias para que las controversias económicas internacionales puedan ser resueltas por tribunales de arbitramento internacionales. Desafortunadamente, la Corte Suprema de justicia, con fundamento en los mismos argumentos con los cuales declaró inconstitucional el famoso tratado de extradición con los Estados Unidos, declaró inexequible la ley 37 de 1979.
3) Cortes colombianas.- finalmente en Colombia es importante mencionar la labor que cumplen sus autoridades jurisdiccionales. Recientemente el Banco de la República publicó, en seis tomos, 20 años de jurisprudencia en materia de cambios internacionales y comercio exterior . Otro ejemplo es el de la Corte Suprema de Justicia, que recientemente asumió la competencia en materia de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados públicos, al menos en cuanto a su forma, y también su importante función al desatar las acciones públicas en contra de determinadas normas del ordenamiento jurídico internacional colombiano.
Finalmente podríamos mencionar el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que reconoció que los pactos en los convenios suscritos con organismos multilaterales se pueden desligar, en forma total o parcial, de las normas colombianas sobre licitaciones y protección a la industria nacional, siempre y cuando se realicen en desarrollo del correspondiente Convenio Constitutivo.

CONCLUSION.-

Al existir fuentes de este nuevo derecho y al ser aplicadas por tribunales que emiten decisiones con obligatoriedad internacional, con el poder de coacción de los Estados nacionales, pensamos que sí existe un conjunto de instituciones y de preceptos que ordenan las transacciones internacionales de bienes, servicios y capitales. Esta disciplina se nutre del derecho tradicional con elementos de derecho internacional público, derecho internacional privado, derecho interno y costumbre mercantil internacional. Es, pues, un enfoque multidisciplinario, que requiere de la aplicación de las distintas ramas del derecho.
En este orden de ideas, podríamos hablar de la ¨internacionalización del derecho mercantil¨ que expone NARVAEZ GARCIA, o de la ¨unificación internacional del derecho comercial¨ de que trata el profesor PINZON, o de un ¨derecho de comercio internacional¨ que nos describe el peruano McLEAN. En mi opinión es un derecho que existe, que está ahí, que deben integrar y aplicar todos los días,
de alguna manera solucionan problemas jurídicos derivados de la operaciones internacionales.

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