EL FONDO GLOBAL DE JUBILACIÓN PATRONAL

Martes, 21 de junio de 2016

 

EL FONDO GLOBAL DE JUBILACIÓN PATRONAL

 

 

Autor: Carlos Galarza Tobar

 

 

El fondo global

 

a.    La Ley y las garantías de pago de la pensión jubilar mensual.-      

 

La jubilación patronal mensual o de tracto sucesivo parte del primer Código del Trabajo de 1938 y permanece inalterable hasta el año 2000, conforme el siguiente texto de la regla 2 del hoy Art. 216: ?El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador.?, garantías sin cumplimiento alguno, en tanto, no tenían posibilidad alguna de cumplimiento por no existir la fuerza coercitiva y el mecanismo en la ley que obligue al cumplimiento del empleador.

 

La Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana establece la entrega del Fondo Global como forma y garantía de pago al disponer: ? Al final de la regla tercera del artículo 219, elimínese la conjunción "y" y agréguense ?? o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo ddebidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta.?; forma y garantía de pago que el Código primario estableció en regla 6 del Art. 135 concerniente a las "Reglas para la aplicación del artículo anterior" sobre el "Derecho al fondo de reserva por servicios anteriores a 1938"[1], en tanto se disponía: ?Si el trabajador hubiere servido veinticinco años o más escogerá entre indemnización según el ar­tículo que precede o la jubilación?. La indemnización citada sería un monto global, cuya en­trega por parte del empleador solucionaba dicha obligación.

 

Las garantías de cobro de la jubilación señaladas hasta antes de la legalización del Fondo Global no tenían posibilidad alguna de cumplimiento por no existir la fuerza coercitiva y el mecanismo en la ley que obligue al cumplimiento del empleador, y dados los ?perjuicios? financieros que podrían generar para el patrono.

 

b.    El contrato Colectivo y el pago del Fondo Global.-

 

Ante la carencia de garantías de cobro de las pensiones jubilares mensuales, muchas de las organizaciones sindi­cales de trabajadores en actitud reivindicadora, exigían y lograban que en sus correspondientes contratos colectivos de trabajo consten cláusulas tendien­tes a que los trabajadores con derecho a pen­sión jubilar, tengan la opción de escoger entre el pago anticipado de una suma global referida a cantidades fijas sustitutivas del número de remuneraciones mensuales vitalicias, considerando que para los trabajadores el acuerdo de pago an­ticipado no constituye en sí mismo y de manera general un acto que perjudique sus intereses ni que afecte a sus derechos.

 

En la práctica los pagos anticipados del fondo global mediante contratos colectivos, acuerdos, actas transaccionales[2], etc. generaron conflictos respecto de la juridicidad del hecho reclamados por la parte patronal o el trabajador, los que sujetos a confrontación legal generaron criterios diferentes por parte de las salas de lo laboral de la Corte Suprema de Justicia, las mismas que analizaron el problema jurídico de la validez del fondo global desde la perspectiva de la transacción del artículo 2348 del Código Civil, y Art. 616 del Código del Trabajo, y de la incorporación de la transacción en el Derecho Laboral mediante reforma de 1974, en la Constitución de 1967.

 

Durante los primeros años de vigencia de la ley, todas las Salas de la Corte suprema de Justicias se pronunciaron en contra de cualquier acuerdo o transacción entre empleador y el trabajador jubilado, por el cual se sustituyera el pago por parte del primero de las pensiones mensuales y adicionales correspondientes a la jubilación patronal, por la entrega de una cantidad global cuyo monto se determina de mutuo acuerdo o a través de la contratación colectiva, fundamentándose la negativa desde el criterio jurídico laboral, no en el hecho mismo de la transacción, sino la posibilidad de que bajo el monto de este tipo de contratos se encu­bra una renuncia de derechos, prohibido por la Constitución y el Código de la materia.[3]

Las Salas Primera y Segunda de la Corte suprema de Justicia en principio sostienen en forma reiterada que tales acuerdos o transacciones son nulos, en tanto representan una forma de desprotección del jubilado, implican una renuncia de derechos que les priva de recibir una pensión periódica o de tracto sucesivo que no puede ser solucionada con la entrega de un valor global. Los Magistrados mantuvieron sus criterios, aún después de incorporado a la Constitución Política en 1974 el reconocimiento expreso sobre la validez de la transacción en materia laboral, siempre que no implique renuncia de derechos; los magistrados consideran que la transacción por sí sola representa una renuncia de derecho.

 

A partir del año 1998, la Tercera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia[4], al analizar la validez de la transacción en la jubilación, ha distinguido entre aquellos acuerdos que a la fecha de resolver contemplen entregas de dinero cuyo monto resulta suficiente para cancelar las pensiones jubilares vencidas hasta esa fecha, y aquellos en que la cantidad entregada resulta claramente insuficiente para tal fin. En el primer caso, la Sala estima que la transacción es válida, pues su contenido no afecta los derechos del jubilado y, por ende no implica renuncia alguna. En cambio, cuando la cantidad resulta insuficiente, la Sala acepta la demanda del jubilado que impugna la transacción y dispone que el empleador cancele las pensiones no cubiertas por el valor entregado, así como las posteriores a la liquidación, para lo cual incluye en el fallo la liquidación de las pensiones debidas para determinar si realmente causa perjuicio al jubilado.[5] Parte primordial de estas decisiones corresponden a lo expuesto en sentencia publicada en R. O. N° 120 de 30 de enero de 1997. Pág. 6; por el ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Alberto Wray Espinoza[6].

Desde el 21 de junio de 1999, la Primera Sala de lo Laboral y Social de dicha Corte se adhie­re al nuevo criterio de la Tercera Sala.[7] Avala básicamente su decisión en la disposición constitucional antes aludida, e introduce una variante: considera que una vez conseguido a través de una transac­ción, solemnizada a través de sentencia, la capi­talización de la jubilación patronal, se configura ?el efecto de cosa juzgada en última instancia entre los intervinientes acorde a lo prescrito en el artículo 2386 ?actual 2362- del Código Ci­vil?, dado que la transacción ?como tal es un Contrato bilateral, principal, conmutativo y consensual y que lo por lo tanto constituye ley para las partes al tenor de lo que claramente expresa el art. 1588 ?actual 1561-del Código Sustantivo Civil?, caso contrario, se quebrantaría la seguridad ju­rídica, ?pues daría lugar a interminables litigios sobre asuntos que las partes libre y válidamente declararon oportunamente concluidos?, dada la imprescriptibilidad de la acción para reclamar la jubilación patronal dispuesta en resolución de obligatoria aplicación dictada por la Corte Suprema de Justicia el 15 de junio de 1989[8].

 

Como se aprecia la entrega del fondo global como único pago de las pensiones jubilares patronales, existe desde 1938, para los trabajadores anteriores a este año por la regla 6 del art. 135 del Código del Trabajo y para los trabajadores que se jubilen en forma posterior a dicho año a través de los contratos colectivos, como único pago acordado por las partes o aprobados por sentencia judicial y que fuera instituido en consideración a la falta de garantía de cobro para el trabajador, en tanto la ley únicamente no solo era enunciativa, sino que omitía cualquier consideración del riesgo de quiebra de la empresa o el patrono que elimine la pensión jubilar mensual.

 

c.    La legalización del Fondo Global de Jubilación   

 

Por ocasionada la peor crisis económica, financiera, política y social que haya sufrido el país en el año 1999, con base en la catástrofe del sistema financiero que ocasionó la quiebra de Bancos, Empresas y Personas Naturales, mediante Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana Publicada en el R.O. No. 144 de 18 de Agosto del 2000, el Congreso Nacional mediante esta ley tiene como propósito el acoplamiento jurídico a la nueva constitución, el reconocimiento de la complejidad de la realidad económica y social existente a esa fecha, pretende promover la reactivación de la economía nacional, y en el ámbito del empleo resolver  la carencia de fuentes de trabajo que permitan ingresos dignos a la población, con la flexibilización y actualización de ciertas normas del Código Laboral entre las que constan las reformas a las reglas que norman la jubilación patronal en el Código del Trabajo.

 

La quiebra del sistema bancario, origino la liquidación de muchas empresas, la pérdida patrimonial de los valores, ahorros, indemnizaciones, jubilaciones y cesantías de personas naturales y en particular de los ancianos jubilados. La dolarización de la economía pulverizo los ingresos por pensiones jubilares, a lo que se sumó la ninguna provisión contable o real de los empleadores  sobre fondos destinados al pago de dichas pensiones jubilares, había total la inexistencia de garantías, formas; y, medios de pago de la jubilación patronal. Estos hechos obligaron a que entre las normas de la reestructuración económica se considere como garantía de pago de la jubilación la entrega del fondo global de jubilación.

 

A partir del mes de Agosto del 2000, la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana[9], estipula: ?Art. 189.- En el artículo 219 introdúcense las siguientes modificaciones: ? Al final de la regla tercera del artículo 219, elimínese la conjunción "y" y agréguense ?? o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo ddebidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta.?

 

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo o salario mínimo sectorial unificado que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio.

 

Al final de este artículo agréguese un inciso que diga: El acuerdo de las partes deberá constar en acta suscrita ante notario o autoridad competente judicial o administrativa, con lo cual se extinguirá definitivamente la obligación del empleador,?

 

Este texto fue ratificado por el Congreso nacional en la Codificación del 2005, como válido ante la solicitud de la Corte Suprema de Justicia[10]

 

La reforma legal citada establece la posibilidad de que el trabajador por su propia decisión y como tercera alternativa, escogiendo la forma de pago, demande del patrono la entrega del fondo global debidamente fundamentado, calculado y practicado que corresponde a la valoración y capitalización del derecho de jubilación patronal, con el límite inferior establecido en la reforma y que será solemnizado en acta suscrita ante notario o autoridad competente judicial o administrativa, valor que extinguirá definitivamente la obligación del empleador con efecto de cosa juzgada de última instancia por así prescribirlo específicamente la ampliación de la norma, y que para este fondo soslaya la disposición de imprescriptibilidad resuelto por la Corte Suprema de Justicia, sin alterar los principios de irrenunciabilidad y eficacia del derecho. El legislador con esta norma resuelve la antinomia de criterios y ponencias de las Salas Primera y Tercera versus la Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

 

En la parte de garantías del derecho de cobro del trabajador de la jubilación patronal, la retribución mediante fondo global constituye garantía real del pago por parte del empleador, en tanto la norma correspondiente a las garantías únicamente enunciaba: ?3. El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto, deposite? el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador?, regla garantista ficticia sin la fuerza coercitiva que obligue su cumplimiento ya que de entregarse un solo valor  por parte del patrono, este  afectaba sus intereses empresariales por disminución patrimonial y perdida de liquidez, razón por la cual la regla citada se constituía en un falaz e ineficaz enunciado.

 

La introducción en el Código de Trabajo legaliza  el pago del fondo global como forma obligatoria alterna de entrega de la pensión y se emite en tanto considera la obligatoriedad de las leyes que regularon el aprovisionamiento de valores para el pago de la jubilación patronal conforme las normas establecidas por el Congreso Nacional: Ley de Régimen Tributario Interno[11]; Art. 6; Numeral 13, Capítulo de Deducciones Contables: "La totalidad de las provisiones para atender el pago de desahucio y de pensiones jubilares patronales, actualmente formuladas por empresas especializadas o profesionales en la materia, siempre que, para las segundas, refieran a personal que haya cumplido por lo menos diez años de trabajo en la misma empresa.", ratificado por literal f) del Art. 25 de Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica del Régimen Tributario, Decreto 1051 del 30 de Abril del 2008; Superintendencias de Compañías[12] y Bancos y el S. R. I.

 

En la práctica estas provisiones se constituyen en garantías sin valor real, en tanto por constar nominalmente en el pasivo empresarial la garantía consiste en que las pensiones del jubilado forman parte de los activos o pérdidas de la empresa manejada por el empleador,  sin un respaldo líquido y efectivo.

 

Para el caso de quiebra, liquidación o muerte del patrono siempre se enuncio como garantía en el Código: ?4. En caso de liquidación o prelación de créditos, quienes estuvieren en goce de jubilación, tendrán derecho preferente sobre los bienes liquidados o concursados y sus créditos figurarán entre los privilegiados de primera clase con preferencia aun a los hipotecarios.?, regla que únicamente posibilitaría el pago del fondo global a través de sentencia con remate de activos a través de la función judicial, de existir algún patrimonio real del empleador.

 

Por lo expuesto la creación del fondo global no solo garantiza el pago efectivo de la obligación, sino además se constituye en el único factor regulador del  riesgo de falta de pago para el trabajador de un derecho indelegable, irrenunciable, intangible, imprescriptible, y no susceptible de cesión, embargo o retención conforme el Art. 371 de  la Constitución de la República.

 

 

En la Edición del jueves 16 de junio, de esta Revista Judicial, abordaré la temática sobre ?El acuerdo de finiquito de la obligación de pago y los Fundamentos legales y forma de cálculo del Fondo Global?.

 

 

 

Carlos Galarza Tobar

cgalarzat@hotmail.com

 



[1] Norma derogada en Codificación del Código del Trabajo 2005-017 en tanto en la codificación o se excluyen los artículos 205 y 206 de dicho cuerpo legal.

[2] El derecho laboral como derecho tutelar del trabajador ente débil de la relación laboral, posee principios y características especiales que la distinguen de las otras ramas del  derecho. Una de las características que emanan de los principios es la de nutrirse, a más de las fuentes de origen estatal o heterónomas, de aquellas de origen no estatal: contratos individuales y colectivos, reglamentos internos de trabajo que crean un régimen específico regulador de las relaciones laborales, consagrando derechos y beneficios no previstos en las normas generales, rebasando el mínimo legal, pero no transgrediéndolo, en que prevalecen las normas que más favorecen al trabajador, la irrenunciabilidad e intangibilidad de derechos, etc.

[3] De la ley se desprende que la Jubilación Patronal: a) se trata de un derecho de carácter vitalicio, cuyo be­neficiario debe encontrarse vivo; b) que el empleador no deje de existir y/o tenga la sol­vencia suficiente para el cumplimiento de la obligación; c) que la capacidad adquisitiva del di­nero que percibe el pensionado, sea equiva­lente y permanente durante el tiempo de la vigencia de la obligación.

[4] ?La sala deja ex­presa constancia que esta resolución difiere de las que se pronunciaron para casos similares por las distintas Salas de la Corte Suprema, se la adopta en ejercicio de la facultad que emana del inciso segundo del art. 19 de la Ley de Casa­ción y bajo la convicción de que contribuirá de mejor manera, no solo a la protección de los derechos de los trabajadores, sino también a la seguridad jurídica.

[5] Tercera Sala de lo Laboral y Social; Juicio 188-97 R.O. 88; 15-Xii-1998; Juicio 212-97R.O. 88; 15-XII-1998 

[6] ?CUARTO.­ En principio, el acuerdo en virtud del cual con­vienen las partes una modalidad para el pago de la pensión jubilar, es posible jurídicamente y no hay motivo constitucional ni legal para descono­cer, in genere, su validez o su eficacia,  las cuales dependerán de su contenido. Podría inclusive darse el caso de un convenio cuyo contenido, considerando las circunstancias de la econo­mía, resulte más favorable al trabajador que el pago de una cantidad fija diferida en el tiempo. Discrepo en consecuencia de la tesis según la cual todo acuerdo sobre la forma de pago de la jubilación es ilegal.

QUINTO.-Los reiterados fallos de casación en los cuales se sostuvo, que carecen de validez los convenios sobre jubila­ción, cuestionan fundamentalmente las decla­raciones tendientes a liberar de responsabilidad futura al empleador. Esta preocupación es desde todo punto de vista pertinente y acorde con la naturaleza social del derecho laboral, pero no tiene que ver con la validez del acuerdo, sino con su eficacia  en cuanto medio para extinguir las obligaciones del empleador. Así, aunque el convenio fuera válido, no podría otorgársele va­lor liberatorio frente a las obligaciones del em­pleador, sino cuando la cuantía y la naturaleza de la prestación asumida por este garanticen al trabajador la percepción de una suma mensual igual o mayor a la resultante de la liquidación. En caso contrario habría una renuncia encu­bierta de derechos. Por consiguiente, la eficacia  de las declaraciones mediante las cuales preten­de eximirse al empleador del cumplimiento fu­turo de la obligación, no es absoluta, sino que solamente llega hasta donde llegue el poder li­beratorio de la prestación. Así por ejemplo, si el cálculo inicial del fondo destinado a producir la renta fuere defectuoso o llegare a ser insuficien­te por la prolongación de la vida del jubilado más allá del lapso que se consideró como pro­bable, no cabe duda de que tendría el jubilado patronal derecho a reclamar el complemento.?

[7] Sentencia de la Primera Sala de lo Laboral y Social de 21 de junio de 1999, publicada en G.J. Serie XVI, No. 15, mayo ? agosto 1999, pp. 4370-4373.; Sentencia del 26 de julio del 2007;juicio de Teodoro Alejan­dro Tomalá Reyes contra la compañía Fundi­ciones Industriales S.A. ?FISA- : ??Dado que es impo­sible calcular los años de vida que le quedarán al trabajador, es igualmente difícil calcular el monto del fondo global de jubilación, en todo caso debía indicarse en el acta de transacción los años de supervivencia calculados para esta­blecer el monto, ya que si la vida del trabajador se prolonga más allá del tiempo calculado, en atención al principio tuitivo de la legislación laboral el empleador estaría obligado a pagar la pensión mensual jubilar, pues la transacción o acuerdo no lo relevaría de tal obligación?.

[8] Declaración de imprescriptibilidad.-  R.O. No 233 de 15 de Julio de 1989; Corte Suprema de Justicia; Resolución de 14 de Julio de 1989: ?Que es imprescriptible el derecho del trabajador, que hubiere prestado sus servicios por 25 años o más, en forma continuada o interrumpidamente, para que se beneficie con la jubilación patronal, a que se refiere el Art. 221 del Código del Trabajo.? Jurisprudencia vigente.

[9] R.O. No. 144 de 18 de Agosto del 2000

[10] R.O.S No.- 231 de 26 de diciembre del 2000; Resolución Tribunal Constitucional No. 193 ? 2000 - TP: ?En lo referente a la reforma de la tercera regla del mismo artículo 219, si bien la costumbre más generalizada ha permitido que mediante convenio se llegue a establecer un determinado monto que pueda suplir el pago mensual que en concepto de jubilación debe cancelar el patrono,?  se exhorta al legislador en atención al mandato contenido en el artículo 54, así como los numerales 3 y 20 del artículo 23 de la Constitución, norme la situación en favor de los trabajadores que se acojan al derecho de este tipo de jubilación ??

 

[11] R.O. Nº 379 del 8 de agosto de 1998;

[12] La Superintendencia de Compañías mediante Resolución No. SC.SG.DRS.G.11.02 de 11 de  Octubre   de   2.011 reforma la obligatoriedad de aplicación de las normas contables NEC, NIC y NIIF y la regla NIF D-3, ?Beneficios a los Empleados? adoptadas desde 1998 a todas las compañías que están bajo su control, normas que incluyen la consideración de los derechos de los trabajadores en los pasivos laborales. Las normas citadas son de obligatorio cumplimiento por el Servicio de Rentas Internas

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