Breves comentarios a la eliminación de la tercerización e intermediación laboral en el Ecuador

Por: Ab. Napoleón Zambrano Ron

Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO

La Asamblea Nacional Constituyente mediante Mandato No. 8, eliminó la tercerización e intermediación laboral, asimismo dispuso eliminar cualquier otra forma de precarización de las relaciones laborales, entre las que se incluyó a la contratación laboral por horas, en virtud de que las mencionadas formas de contratación pactadas entre las partes, no garantizaban a los trabajadores estabilidad laboral y una correspondiente protección integral de sus derechos.

En este sentido debemos mencionar que si bien es cierto en el Ecuador la intermediación laboral, se convirtió en la figura jurídica más común para evadir responsabilidades laborales por parte de varias empresas y así negarles estabilidad laboral a sus trabajadores, no es menos cierto que ésta modalidad de contratación, permitía alcanzar un mayor grado de productividad en su negocio, al poder tercerizar ciertas funciones que no son propias de su giro comercial y que requerían ser contratadas temporalmente, para lo cual la empresa tercerizadora, proporcionaba el personal necesario capacitado, así como la maquinaria e infraestructura para la consecución de un servicio específico.

Sin embargo en el presente artículo no se analizará las ventajas o desventajas de la eliminación de la tercerización e intermediación laboral, sino que se emitirán ciertas observaciones e interrogantes que se generan como consecuencia del presente mandato y que me permito detallar a continuación:

1) Como primer punto resalta a la vista que la intención del presente mandato, era eliminar cualquier tipo de abuso de los sistemas precarios de contratación laboral a la cual habían sido sometido los trabajadores, impidiéndoles gozar de estabilidad laboral, toda vez que en el artículo 1 del mencionado mandato, se establece expresamente que “se elimina cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo”, entre las cuales podría incluirse a los contratos eventuales u ocasionales de trabajo que se encuentran regulados y contemplados en el Código de Trabajo, en virtud de que éstos, al igual que el contrato por horas y la intermediación laboral, no establecían estabilidad laboral para los trabajadores.

No obstante pese a que dichos contratos pueden ser considerados como una forma de precarizar la actividad laboral, en virtud de que éstos no ofrecen permanencia en su lugar de trabajo, éstos contratos se mantienen en plena vigencia, sin que éstos hayan sido eliminados de la normativa vigente, razón por la cual la verdadera intención de eliminar todo tipo de precarización laboral no se ha cumplido.

2) Por otro lado al momento de expedirse el presente mandato, se dispuso expresamente que todos los trabajadores intermediados serían asumidos de manera directa por las empresas para las cuales ofrecían sus servicios, asumiendo dichas compañías la relación laboral con el trabajador de manera personal y directa, sin embargo el asumir la relación laboral por parte de dichas empresas, conllevaría a la suscripción de un nuevo contrato de trabajo entre las partes por el plazo mínimo de un año. Cabe mencionar que dichos contratos podrían darse por terminado al vencerse el año mínimo de estabilidad mediante el respectivo desahucio, siempre y cuando el empleador prefiera no renovar el contrato de trabajo, pudiendo generarse una ola de desempleo al término del mes de Abril de 2009, fecha en la cual se vencerá el plazo mínimo de estabilidad laboral.

A su vez debo manifestar que en el nuevo contrato de trabajo que se suscriba entre las partes, deberán mantenerse las mismas funciones y obligaciones que desempeñaba bajo la modalidad de trabajador tercerizado, caso contrario el trabajador podría solicitar ante el Inspector del Trabajo el respectivo visto bueno, en virtud de haberse impuesto tareas y funciones distintas a las que desempeñaba anteriormente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 173 numeral 3 del Código de Trabajo, teniendo como consecuencia la terminación de la relación laboral entre las partes y el pago de las indemnizaciones correspondientes.

3) Ahora bien, en relación al tiempo de servicios prestados por el trabajador a través de la empresa intermediaria surge una nueva interrogante. ¿Debe la empresa usuaria, es decir las empresas que contrataron con las intermediarias laborales, asumir a su vez la antigüedad de los trabajadores tercerizados por el tiempo prestado a la empresa intermediaria? Dicha interrogante aunque pueda parecer intrascendente a primera vista, es de suma importancia para efectos de calcular la jubilación patronal de los trabajadores y/o el cálculo de indemnizaciones por despido intempestivo.

Al respecto podríamos manifestar que la relación laboral se perfecciona, desde el momento en que el trabajador se encuentra bajo órdenes directas del empleador, razón por la cual al haberse encontrado el trabajador tercerizado bajo la subordinación jurídica de la empresa para la cual se prestó el servicio, la empresa usuaria se encontraba en la obligación de asumir la antigüedad laboral del trabajador, no obstante al no haberse regulado dicha obligación expresamente en el mandato que elimina la tercerización e intermediación laboral, ésta podría estar sujeta a varias interpretaciones, sin que las empresas usuarias asuman su obligación laboral de mantener el tiempo de servicios prestados a través de la empresa intermediaria.

Sin embargo dicha interrogante, se encuentra subsanada con la expedición del Decreto Ejecutivo que reglamenta la aplicación del presente mandato, en el cual en la segunda disposición transitoria se dispone expresamente que “las empresas usuarias del sector privado en su condición de sucesoras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código de Trabajo, asumen la responsabilidad patronal, por lo que estarán obligadas a cumplir los contratos de trabajo de la intermediaria laboral antecesora, reconociéndose expresamente el tiempo de servicios prestados a través de dicha intermediaria, en su relación con la usuaria”, con lo que se despeja cualquier tipo de duda relativa a la antigüedad del trabajador.

4) Finalmente el Decreto Ejecutivo que reglamenta la tercerización e intermediación laboral, prohíbe expresamente la práctica generalizada de varias compañías de encubrir las relaciones de trabajo, bajo una apariencia de naturaleza jurídica diferente, simulando una relación contractual civil o comercial, en perjuicio de los trabajadores que se encuentran en la obligación de presentar facturas al ser contratados bajo un contrato de “prestación de servicios profesionales”, cuando en realidad se encuentran bajo un verdadero régimen de dependencia laboral, cumpliendo las órdenes del trabajador y un horario de trabajo, configurándose la existencia de una evidente relación laboral.