Bases sobre el Derecho de la Competencia

Miércoles, 02 de junio de 2010

 

 

Por: José Ayllón

En la gran mayoría de países del mundo, existen leyes que regulan la competencia en el mercado, el presente artículo trata sobre la competencia en España y en la UE en general. Lastimosamente en nuestro país aun no tenemos una ley que regule estas malas prácticas de mercado.

 

 

Las normas de competencia son un conjunto de disposiciones legales cuyo objetivo es el mantenimiento de un mercado competitivo en el que los productos y servicios sean intercambiados libremente. A tal efecto, la Ley española de Defensa de la Competencia y el Tratado de la Comunidad Europea prohíben determinadas prácticas empresariales que restringen o pueden restringir la competencia en el mercado.

 

En Dutilh pensamos que el respeto de las normas de competencia debe ser una prioridad para las empresas, grandes, medianas y pequeñas. En primer lugar, porque la contravención de las normas de competencia puede tener un coste financiero muy alto para el infractor. Las autoridades de competencia pueden llegar a imponer multas de hasta un 10% del volumen de negocios de la empresa infractora.

 

Aparte de la amenaza de sanciones, existen otras cuatro razones igualmente importantes que hacen necesario conocer y respetar las normas de competencia:

  1. En el caso de que su empresa firmase un contrato contrario a las normas de competencia, dicho contrato sería total o parcialmente nulo y, por tanto, no podría exigirse a la contraparte el cumplimiento del mismo.
  2. Las prácticas anticompetitivas ocasionan, habitualmente, perjuicios a terceros (competidores, clientes), quienes podrían reclamar las correspondientes indemnizaciones ante los tribunales civiles.
  3. Por otro lado, las inspecciones domiciliarias y las declaraciones de infracción por las autoridades de competencia se recogen normalmente en los medios de comunicación, lo cual generaría publicidad negativa para la compañía.
  4. Los procedimientos sancionadores y judiciales por infracción de las normas de competencia podrían tardar años en resolverse, lo que implicaría un alto coste para la compañía, tanto en términos de asesoramiento externo, como en tiempo de empleados y directivos.

Todas las empresas, tanto grandes como especialmente las PYMES, deberían empezar a dar al Derecho de la Competencia el lugar que le corresponde y a valorar su gran importancia, ya que ello evitará que puedan ser denunciados, sancionados, les impongan multas y pierdan su prestigio.

 

Las conductas prohibidas

 

En España, la Comisión Nacional de la Competencia es el organismo administrativo encargado de forma principal (también aplican la legislación de competencia los juzgados mercantiles) de la aplicación de las normas de competencia españolas en tres tipos de conductas de las empresas:

  • Colusorias, aquellas en la que se dan acuerdos entre compañías que producen una restricción sensible de la competencia
  • Abusivas, las que se adoptan desde una posición de dominio en el mercado
  • Desleales, que falsean la libre competencia

El artículo 1 de la Ley española de Defensa de la Competencia (LDC, en adelante) y el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE, en lo sucesivo) prohíben cualquier contrato, acuerdo o práctica concertada entre dos o más empresas que tenga el objeto o el efecto de impedir, restringir o distorsionar la competencia en España o en la Unión Europea.

 

Para que las conductas prohibidas puedan ser sancionables, no es necesario que el acuerdo o práctica en cuestión produzca de hecho un efecto perverso sobre el mercado, sino que es suficiente con que tal efecto perverso haya sido querido por las partes o sea posible en teoría.

 

También debe tenerse muy en cuenta que la infracción de las normas de competencia no requiere la existencia de un contrato escrito, sino que basta con cualquier forma de coordinación entre empresas, que puede ser consecuencia de contactos directos o indirectos, formales o informales (arreglos verbales, pactos de caballeros, acuerdos no vinculantes e, incluso, pactos tácitos).

 

Existen acuerdos especialmente dañinos para la competencia y que, por tanto, están casi siempre prohibidos. Así, por ejemplo, los carteles (grupo de empresas competidoras que acuerdan fijar los precios de sus productos o servicios para repartirse áreas de influencia).

 

El artículo 2 de la LDC y el artículo 82 del TCE prohíben a las empresas con una posición de fuerza en el mercado (las normas de competencia se refieren a esta posición como ?posición dominante?) adoptar conductas que afecten o puedan afectar a la competencia, como consecuencia de la situación privilegiada en la que se encuentra la empresa.

 

Para valorar adecuadamente si una empresa se encuentra en posición de dominio deben analizarse numerosos factores. La cuota de mercado es únicamente uno de ellos, pero suele utilizarse como referencia válida inicial. Con carácter general, las autoridades de competencia tenderán a considerar dominantes a aquellas empresas con cuotas superiores al 30 o 40% en un determinado mercado. Las empresas con una posición dominante deben actuar sabiendo, en todo momento, que tienen una ?especial responsabilidad?, en palabras de las autoridades de competencia.

 

Implementación en la UE de las leyes de la competencia

 

La normativa comunitaria no está destinada a prohibir las actividades legítimas de las empresas, sino que tiene como objetivo proteger la competencia en el mercado, investigando y sancionando las actividades anticompetitivas. Esto implica que los acuerdos que puedan afectar al comercio entre empresas y que tienen por objeto o efecto (es decir, aunque no fuese ese su fin) impedir, restringir o distorsionar la competencia dentro del mercado común estarán prohibidos. Para evitar estas actividades, así como el abuso de una posición dominante, las leyes de competencia de la Unión Europea pueden imponer importantes multas, así como deslegitimar sus acuerdos, resultando nulos e inejecutables. Además, las empresas que vulneren las leyes de la competencia, pueden recibir reclamaciones civiles de daños.

 

Las empresas deben tener muy en cuenta que la ignorancia de estas normas, no exime de su cumplimiento, por lo que reiteramos lo que ya habíamos adelantado, sobre la importancia del Derecho de la Competencia. Todas las empresas, independientemente de su tamaño, deben informarse para evitar ser denunciadas, sancionadas, o ser objeto de reclamaciones de daños por los perjudicados.

 

La Unión Europea, en general, da prioridad en el derecho de la competencia a la integración económica y la unidad del mercado, a la lucha contra los carteles (muy efectiva, gracias al sistema de clemencia) y a impedir los abusos de las grandes empresas. El Reino Unido prima el ?interés público?, un concepto más amplio que el de la simple competencia. En Alemania, al igual que otros países miembros de la Unión Europea, mantener o garantizar la libertad de acción individual y la libertad económica se consideran objetivos importantes de la legislación sobre la competencia.

 

También es importante el interés de la Comisión Europea por controlar las ayudas de estado ilegales. El Tratado de la Comunidad Europea (TCE) prohíbe expresamente a los Estados Miembros ofrecer ayudas estatales cuando éstas puedan falsear la competencia entre las empresas de la UE o favorezca a alguna empresa o la producción de ciertos bienes. Es decir, cuando puedan afectar negativamente al objetivo fundamental del proceso de integración económica europea: la creación de un mercado único basado en la libre circulación, en particular de mercancías, servicios y capitales Se pueden conceder ayudas estatales, siempre y cuando no vayan en contra del bien común.

 

Ayudas públicas

 

Por ayuda pública o estatal se entiende cualquier ventaja económica selectiva que una o varias empresas o sectores perciben como consecuencia de una intervención pública y financiada por fondo públicos, susceptible de distorsionar la competencia y los intercambios en la Unión Europea. Hay que saber que el concepto de ayuda engloba no solo las tradicionales subvenciones, sino que puede incluir otros instrumentos como los beneficios fiscales selectivos, los prestamos, ventas de terrenos públicos o inyecciones de capital público en empresas, realizadas en condiciones que no sean las del mercado y un largo catálogo de modalidades.

 

España, hasta el momento, no ha tenido un seguimiento estricto de las ayudas públicas concedidas en nuestro país. Pero esta situación ha cambiado con la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, en la que se afianza y profundiza las tareas de promoción de la competencia de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y, en particular, las atribuciones de esta institución en materia de ayudas públicas.

 

Este control de las ayudas públicas permitirá profundizar la integración económica europea sin que se produzcan distorsiones en el libre funcionamiento de los mercados. Al potenciar la libre circulación de bienes y servicios, se evitará el intervencionismo injustificado de los poderes públicos. Es muy importante que los poderes públicos promuevan, y no perjudiquen, la eficiencia de los mercados, de manera que todas las ayudas que se otorguen impliquen la mínima distorsión a la competencia posible.

 

Las ayudas, bien orquestadas y definidas, pueden ser muy beneficiosas para fomentar la libre competencia, ya que son susceptibles de contribuir a la creación de empleo y permitir un crecimiento sostenible dentro de los principios comunitarios de cohesión económica, social y cultural.

 

El sistema comunitario de ayudas de Estado, a grandes rasgos, está, principalmente, en manos de la Unión Europea, pues los Estados miembros deben notificarlas a la Comisión Europea ?salvo que puedan acogerse a la regla de minimis o a alguna exención por categoría que las libera de dicha obligación si cumplen los requisitos específicos establecidos en cada caso-. Pero también los jueces nacionales tienen un importante papel, como es velar por el respeto de la obligación de notificación previa, cuando es precisa, o la de suspender su puesta en práctica hasta que la Comisión las autorice, pudiendo anular su concesión o tramitar la recuperación de las que aquélla considere incompatibles con el Mercado Común.

 

Según el informe de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) durante 2007 España entregó 5.300 millones de euros en ayudas estatales al sector empresarial. Esta cifra nos sitúa en el grupo de cabeza de los Estados Miembros de la UE, respecto al volumen total de ayudas en términos absolutos (64.816 MM ? el grupo de los 27 y 57.694 MM ? el grupo de los 15). En relación a PIB, sin embargo, nuestro país se colocó al nivel de la media de la UE-15 (0,51%), y ligeramente por debajo (0,53%) en la UE-27.

 

La situación económica actual hace prever que se produzca una mayor intervención del Estado, que intenta favorecer el repunte de las empresas y reactivar el comercio, especialmente de los sectores más afectados por la crisis.

 

Las PYMES y el Derecho de la Competencia

 

Como hemos puesto de manifiesto, a veces da la sensación de que el Derecho de la competencia solo afecta a grandes empresas, cuando la realidad es la contraria. Tanto por ser denunciantes como denunciadas, un importante volumen de decisiones de competencia afectan a las pequeñas y medianas empresas.

 

Y es que las normas de competencia no solo se aplican a las grandes empresas ?como erróneamente podría pensarse en algunas ocasiones- sino que al contrario puede aplicarse a una pequeña asociación de autoescuelas locales o una multinacional. En Dutilh Abogados pensamos que falta cultura de la competencia en las empresas pequeñas y medianas, pero de ello no son responsables, puesto que esta tarea incumbe a las autoridades de competencia y, también, a los profesionales del sector. En este contexto, pensamos en asesorar a todos aquellos clientes nuestros que sean pymes, con programas específicos de cumplimiento del derecho de la competencia. Es muy importante hacerles ver que la eficacia de estas medidas debe ir acompañada de un conocimiento muy adecuado y cercano al ámbito en el que desarrollan su actividad diaria.

 

Las indemnizaciones por infracciones del Derecho de la competencia

 

Para las empresas, un aspecto muy relevante de las consecuencias de infringir las normas de competencia es la responsabilidad por daños en la que pueden incurrir las compañías infractoras.

 

Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, se habilita a la jurisdicción ordinaria para que pueda conocer las infracciones de la competencia directamente, de manera que cualquier afectado por una práctica anticompetitiva puede dirigirse a un juez o tribunal a exigir el cese de la conducta y, en su caso, la indemnización que le pudiera corresponder.

 

De este modo se pretende incentivar la presentación de demandas en los juzgados mercantiles. Así, los operadores perjudicados por una conducta anticompetitiva se conviertan en colaboradores de las administraciones públicas a la hora de aplicar una política de competencia de tolerancia cero (los operadores económicos están en una mejor posición que las autoridades para detectar cualquier práctica anticompetitiva en el mercado).

 

José Ayllón.
Socio de Dutilh Abogados y Responsable del área de Derecho de la Competencia. (España)

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