Vigencia del Derecho Indígena y su falta de Delimitación Jurídica

Lunes, 04 de julio de 2016

Vigencia del Derecho Indígena y su falta de Delimitación Jurídica

 

 

Autor: Wilman Gabriel Terán Carrillo[1]

 

 

En el Ecuador unitario, intercultural, plurinacional y laico, existen 27 pueblos y 14 nacionalidades indígenas.

 

Según el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), a los pueblos y nacionalidades, se los considera indígenas, por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que perteneció el país en la conquista o colonización o establecimiento de las actuales fronteras y que cualquiera sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales, políticas o parte de ellas.[2]

 

Persona indígena, es el perteneciente a esas poblaciones; considerado así de forma colectiva e individual y por el mismo reconocimiento de los miembros del grupo que conservan y transmiten de generación en generación sus propias costumbres, prácticas e instituciones.

 

Para tener legitimidad, las prácticas e instituciones ancestrales, gozan de eficacia y de pleno reconocimiento social, tienen que ser emitidas con estricto apego y respeto a la Constitución y a los derechos humanos, que constituyen el marco rector, que demarcan la capacidad y limitan los autoritarismos y excesos de quienes actúan en ejercicio de un servicio o potestad pública.

 

La fórmula del Ecuador: ?Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico?;[3] implica que el principio y fin del Estado constituye el ser humano; por lo tanto, la institucionalidad pública, en su proceder debe reflejar la comprensión de la esencia humana en la diversidad, para satisfacer necesidades básicas sociales y la consecución del bien común, en lo individual y colectivo, para la prevalencia del efectivo buen vivir.

 

En la realidad ecuatoriana, coexisten dos cosmovisiones, que deben convivir y acoplarse para preservar el equilibrio social, que solo se consigue mediante el respeto a la dignidad humana y la efectiva vigencia de sus derechos.

 

Fundamentos Consuetudinarios de la Justicia Indígena y Deberes del Estado

 

Como primera cosmovisión, se encuentra la occidental, que despliega un sistema jurídico normativo escrito, muy diferente a la cosmovisión indígena, que tiene un sistema normativo basado en costumbres y tradiciones conservadas y practicadas por las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, que forman parte del Estado, único e indivisible.[4]

 

La unidad e indivisibilidad, implica que la pertenencia a alguna de las nacionalidades que coexisten en el Ecuador plurinacional, no elimina el vínculo jurídico político de sus integrantes con el Estado,[5] sino que integra a diferentes grupos al efectivizar todos los derechos y reconocer otros específicos por factores de pluriculturalidad[6] para lograr una efectiva equidad social entre grupos diversos ligados por el factor común del vínculo jurídico político.

 

Entre los deberes y obligaciones, el Estado debe generar y aplicar políticas demográficas que contribuyan a un desarrollo territorial e intergeneracional equilibrado para garantizar protección y seguridad poblacional, respetando la autodeterminación de las personas en la diversidad;[7] a los pueblos indígenas, se les reconoce el derecho a conservar su propiedad imprescriptible de tierras comunitarias,[8] mantener esa posesión y territorios ancestrales,[9] participando en el uso, usufructo, administración y conservación,[10] sin que puedan ser desplazados de ellas.[11]

 

La conservación de territorios, implica que los grupos indígenas tienen garantizado el derecho de mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su cultura como parte indivisible del patrimonio del Ecuador;[12] siempre y cuando no sean incompatibles con los derechos humanos,[13] que los gozan sin discriminación alguna;[14] es decir, sin poder ser objeto de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad étnica o cultural.[15]

 

El derecho colectivo de mantener, desarrollar y fortalecer libremente la identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización social,[16] es una expresión de la soberanía popular encaminada a desarrollar procesos de autodeterminación e incidir en decisiones, políticas públicas, control social a todo nivel, así como de entidades públicas y privadas que presten servicios públicos;[17] por lo que se garantiza el derecho a conservar y desarrollar propias formas de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad, en territorios reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral.[18]

 

Por estos y otros factores, en lo referente a la justicia, los pueblos indígenas, gozan del derecho colectivo de desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, sin vulnerar derechos constitucionales,[19] asegurándose el derecho al debido proceso y defensa que incluye la garantía básica de no ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia, debiendo ser reconocidos y considerados los casos resueltos por la jurisdicción indígena para este efecto.[20]

 

El ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, basado en formas ancestrales y de derecho propio, dentro de su territorio, incluye la aplicación de normas y procedimientos propios que solucionan sus conflictos internos, con estricto respeto constitucional, mediante mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y ordinaria.

 

El límite de esta potestad, establecida en la Constitución e instrumentos internacionales de materia de derechos humanos, es el medio idóneo encaminado y destinado a evitar excesos y violencia en la administración de justicia.[21]

 

Conflictos de la Justicia Indígena

 

A sucedido que debido al desconocimiento o abuso de las esferas del poder dentro de las organizaciones sociales indígenas, se han producido fenómenos como: justicia por mano propia, linchamientos, acción justiciera de ciertos líderes que actúan sin consulta a la comunidad, actuaciones degradantes y vejatorias para la visión occidental, etc., que tergiversan, llegando a generar alteración de los modos ancestrales, de su paz social y del respeto a la dignidad humana.

 

Siendo deber primordial del Estado garantizar sin discriminación el efectivo goce de los derechos humanos[22] y fortalecer la unidad nacional en la diversidad,[23] surge la necesidad de difundir los conocimientos de forma interdisciplinaria y multidimensional para conseguir la equidad y el buen vivir.

 

El irrespeto a la dignidad humana, bajo el justificativo de la justicia indígena, puede denotar el autoritarismo y discriminación entre los propios miembros de comunidades y marcar un distanciamiento entre los fines, principios y pautas de la justicia indígena, que busca la resocialización de la pena, la búsqueda de restauración del equilibrio en la comunidad, basados en valores fundamentales como la solidaridad y reciprocidad que regula la vida en los pueblos y comunidades indígenas.

 

El derecho al ser el mecanismo por medio del cual se preserva la paz y armonía social, se expresa con la regulación de la conducta de los individuos en sociedad; dentro de los pueblos y nacionalidades indígenas, se encamina a la solución de los diversos conflictos acorde a su cosmovisión y culturalidad conservada y heredada desde su partida ancestral.

 

Existe una dispersión procedimental en la aplicación práctica de la justicia indígena, de comunidad a comunidad, de pueblo a pueblo y de nacionalidad a nacionalidad.

 

A manera general, los problemas que se identifican en el contexto indígena, son de diferente clase y naturaleza; ciertos investigadores y autores, los agrupan en cinco grupos a saber: a) relacionados con asuntos familiares, b) sexuales, c) sociales, d) propiedad y e) contra la vida.[24]

 

Entre las pautas más frecuentes, se destaca que la administración de justicia indígena, es incidida, por diversos niveles, teniéndose como primeros protagonistas fundamentales a los abuelos, padres, parientes consanguíneos cercanos, parientes afines, padrinos y vecinos. En segundo y tercer lugar, son las autoridades tradicionales, autoridades comunales y el conjunto de comuneros. La familia es para aconsejar y la comunidad está para juzgar y sancionar, para educar al hombre y a la mujer, para que sepan trabajar.

 

Jurisdicción Indígena

 

Los procedimientos en el ámbito de la jurisdicción indígena, generalmente están compuestos por tres niveles, a los que se les puede mencionar como instancias, son tres instancias privilegiadas de administración de justicia: el ámbito familiar, el de las autoridades comunitarias y el de la asamblea comunal. En el primero, son protagonistas fundamentales: los abuelos, los padres, los parientes consanguíneos cercanos, los parientes afines, los padrinos y los vecinos. En el segundo y en el tercero, son: las autoridades tradicionales, las autoridades comunales, los mediadores comunitarios y el conjunto de comuneros.[25]

 

Esta justicia está sometida a un procedimiento público social, culturalmente establecido y compartido por la comunidad; el mismo que, debe ser aplicado en apego a las normas de respeto a la dignidad humana.

 

Esta administración de justicia, pone en movimiento el conjunto de procedimientos que van a hacer realidad la operatividad del derecho indígena, naciendo así la jurisdicción indígena, que no es más que el poder de administrar justicia, el cual se concreta por intermedio de sus autoridades. A esas autoridades no las elige o capacita el Estado sino el pueblo indígena en ejercicio de la autonomía comunitaria. A su vez, las autoridades de los pueblos indígenas, cuando administren justicia, aplicaran normas y procedimientos propios; estos son elaborados por el mismo pueblo indígena siguiendo sus normas internas. Por tanto tienen facultades legislativas;[26] en otras palabras es un derecho vivo y dinámico cuyas normas de origen ancestral han sido conservadas con las modificaciones que aparecen según el ritmo del desarrollo, necesidades y vivencia social.

 

Con la vigencia del actual sistema jurídico ecuatoriano, se mantienen latentes innovaciones y reformas destacables en el desarrollo del derecho indígena; la Constitución establece que todas las ecuatorianas y ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución.

 

Aquí debe de tenerse claro que la nacionalidad ecuatoriana, es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que enriquecen el contexto del Ecuador plurinacional, con características de ser único e indivisible, donde se reconocen entre otras garantías, las que se relacionan con el derecho y el poder de administrar justicia de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, para que de esta manera puedan:[27] 

 

·      Mantener, desarrollar y fortalecer libremente la identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y las originarias formas de organización social.

·      Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad, dentro de sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral.

·      Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, sin que este pueda vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.

 

Entre otros aspectos que llegan a fortalecer y preservar su identidad y carácter originario.

 

El Estado garantiza la aplicación de estos derechos colectivos sin discriminación alguna, en condiciones de igualdad y equidad entre seres humanos, en consecuencia todo aquel perteneciente a un pueblo y/o nacionalidad indígena, no puede ser juzgado ante la justicia ordinaria, por las causas resueltas dentro la jurisdicción indígena.[28]

 

Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, ejercen funciones jurisdiccionales, con fundamento en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación ciudadana y decisión de las mujeres en aplicación a una equidad de género.

 

En los contextos indígenas, al aplicar normas y procedimientos propios para llegar a la solución de sus conflictos internos, deben tener en la mira que sus resoluciones, no puedan ser contrarias a la Constitución y a los derechos humanos catalogados y reconocidos en instrumentos internacionales. Por ende, está garantizado el respeto a las decisiones de la jurisdicción indígena, de los casos u procedimientos, los mismos que se encuentran sujetos al control de constitucionalidad.[29]

 

El ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, se reconoce en la ley,[30] entendiendo que la actividad de administrar justicia, constituye un servicio público a su propia comunidad.[31] Los conflictos de competencia que puedan surgir entre la justicia ordinaria e indígena se regulan tanto en la Constitución, Código Orgánico de la Función Judicial,[32] Código Orgánico Integral Penal.[33]

 

Adicionalmente dicha jurisdicción y competencia de los pueblos y nacionalidades indígenas para administrar justicia, se encuentra prevista en la instrumentación internacional vigente.[34]

 

Toda la normativa se refiere a la jurisdicción indígena de manera general y abstracta, sin especificar acorde a una distribución temática como suscita en la jurisdicción ordinaria.

 

 

 

 

Tratamiento de algunos tipos penales dentro de la Jurisdicción Indígena

 

En la cosmovisión indígena, suele resultar frecuente, casos como los referentes a niñas, niños y adolescentes, donde el progenitor no reconoce la paternidad. Estos hechos suceden al interior de la comunidad, y no tienen un espacio definido para su realización,[35] en los pueblos y comunidades originarias, al igual que en el mundo occidental, como ya se dijo, son operativos los derechos humanos y exigibles desde el momento de la concepción, protegiéndose el derecho a la vida, caracterizado no sólo por el hecho de ser el fundamento jurídico de todos los demás derechos, sino que forma también parte integrante de todos los derechos que son esenciales para garantizar el acceso de todos los seres humanos a todos los bienes, incluida la posesión legal de los mismos, necesarios para el desarrollo de su existencia material, moral y espiritual.[36] Frente a esta situación, el ser humano desde su concepción, tiene derecho a un nombre e identidad como a las condiciones necesarias para alcanzar su desarrollo.

 

En este sentido no hay un espacio definido para su realización frente a la falta de reconocimiento de la paternidad; por lo que podría recurrirse a los parientes que puedan convocar a la pareja, a sus respectivos padres y a parientes cercanos a una reunión social. ??En este evento se brinda comida y bebida a los asistentes y se discute abiertamente el problema con la mediación de los más viejos hasta llegar a una solución que concilie??[37] a la pareja; esta práctica en el pueblo quichua se denomina amashina, donde los más viejos aconsejan a los más jóvenes para lograr el arreglo, los ancianos bendicen a los jóvenes con el fin de formalizar y ritualizar la nueva situación y los hacen abrazar como señal de reconciliación,[38] ya que la familia está para aconsejar.

 

En ciertos casos en, que los jóvenes les dejen embarazadas a las chicas y luego no quieran reconocer, la sanción que se impone es una suma de dinero, cuando la chica ha sido pura, es decir, que ha estado sólo con él, y el joven reconoce que en verdad estuvo sólo con ella, el pago económico que se realiza es definitivo, es decir, no hay reconocimiento con el apellido al niño, ni con pagos mensuales[39] como se lo hace en la justicia ordinaria; la suma de dinero difiere si la chica no ha sido considerada pura; cuando el infractor no tiene dinero para cubrir esas multas, puede dejar prendas en garantía o designar un garante hasta pagar. El conflicto queda solucionado, el mecanismo puede variar de una comunidad a otra, pero sin recurrir a la justicia ordinaria y desconociendo por completo los derechos del que está por nacer o del recién nacido.

 

Si estos no funciona, el problema de la falta de reconocimiento, toma un nuevo matiz, ya que en los reglamentos de las comunidades indígenas, suelen haber normas que prohíben a sus miembros concurrir directamente a la justicia ordinaria, tal es así que en la Comunidad ?La Compañía? de la provincia de Tungurahua, Se llega incluso a extremos como ??cuando hay casos en que la una parte decide irse donde un abogado ?a esta persona le [encierran]? hasta que se resuelvan los problemas aquí en la comunidad?.[40]

 

En otros asuntos como en el caso de asesinato, violación, drogadicción, (el infractor) primero será juzgado por la comunidad y luego será entregado a la autoridad inmediata superior del cantón. Si el problema, por ejemplo, es de asesinato, [no lo retienen], entonces con un informe [lo envían] ante las autoridades del Estado?,[41] situación que resulta antitécnica y degradante, ya que si el juzgamiento lo realiza la comunidad no puede volver a ser juzgado por el juez ordinario, pues al ser un derecho la prohibición de doble enjuiciamiento, se afecta a la dignidad humana con el segundo procedimiento.

 

Podría suceder que la comunidad juzga y determina culpabilidad del infractor, al entregarle a la jurisdicción ordinaria, ésta por no comprender la realidad social y cultural en que suceden los hechos determina su inocencia, resultaría injusto el primer castigo y por ende ilícito. La constitución establece dicha prohibición en el Art.76. 7, letra i, que impone: ?Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto?; como el Código Orgánico de la Función Judicial.

 

Ante ello, conforme al Art. 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, las autoridades indígenas presenten la petición de declinación ante el Juez, quien a tal efecto debía abrir un término probatorio de tres días para demostrar sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la autoridad indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez hubiera ordenado el archivo de la causa y remitido el proceso a la jurisdicción indígena.

 

Conclusiones

 

Los pueblos y nacionalidades indígenas, enfrentan situaciones difíciles por: elementos de expansión física de economía e infraestructura de obras; aspectos de interpenetración cultural por fronteras de tipo social que se insertan en sus células llegando incluso a generar artificiales diferencias de estatus en miembros de su propio origen; factores de alienación cultural que crean fenómenos sociales trasmitidos por otras culturas; una permanente lucha de reivindicación de sus derechos, reconocimiento de su presencia, conservación y práctica de sus elementos que nutren su cosmovisión ancestral, etc.

 

Comprendiendo lo reseñado, la falta de adecuada transmisión de sus costumbres, ha provocado escenas de violencia que de manera reiterada afectan a pueblos y nacionalidades indígenas como a la colectividad en general.

 

Es urgente la difusión y socialización del contenido de derechos, para que los ciudadanos ecuatorianos pertenecientes a pueblos y nacionalidades indígenas, en general en sus prácticas y relaciones se rijan por una esencia normativa que no regenere hechos de violencia y sus actuaciones constituyan un aporte positivo para el desarrollo de sus derechos y el mutuo respeto de su propia pluralidad, con delimitación jurídica de su propio derecho.

 

Wilman Gabriel Terán Carrillo

Juez del Tribunal de Garantías Penales en Santo Domingo de los Tsáchilas y  Docente Universitario



[1] Doctor en Jurisprudencia, Magister en Derechos Humanos

[2] Convenio No. 169 de la OIT, Art. 1

[3] Constitución de la República del Ecuador Art. 1

[4] Ibid., Art. 56

[5] Ibid., Art. 6

[6] Ibid., Art. 57

[7] Ibid., Art. 391

[8] Ibid., Art. 57.4

[9] Ibid., Art. 57. 5

[10] Ibid., Art. 57. 6

[11] Ibíd., Art. 57.11

[12] Ibíd., Art. 57.13

[13] Convenio 169 de la OIT, Art. 8 inciso segundo

[14] Constitución de la República del Ecuador, Art. 3.1

[15] Ibid., Art. 57.2

[16] Ibid., Art. 57.1

[17] Ibid., Art. 96

[18] Ibid., Art. 57.9

[19] Ibid., Art. 57.10

[20] Ibid., Art. 76. 7. i

[21] Ibid., Art. 171

[22] Ibid., Art. 3.1

[23] Ibíd., Art. 3.3

[24] Fernando García S., Formas indígenas de administrar justicia Estudios de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana, Flacso sede Ecuador, RISPEGRAF, Quito ? Ecuador, 2002, Pág. 30

[25] Ibíd. Pág. 31

[26] Raúl Llasag F., ?Jurisdicción y Competencia en el Derecho Indígena o Consuetudinario?, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo II, Fundación Konrad ? Adenauer, México 2006, pág. 753

[27] Constitución de la República del Ecuador, Ibid. Art. 57 numerales 1, 9 y 10

[28] Ibid. Art. 76.7.i

[29] Ibid. Art. 171

[30] Código Orgánico de la Función Judicial de Ecuador Art. 7

[31] Ibíd. Art. 17

[32] Ibíd. Art. 345

[33] Código Orgánico Integral Penal de Ecuador, Art. 5.9, Segunda disposición general

[34] Constitución de la República del Ecuador Art. 57 y siguientes.

[35] Fernando García S., Formas indígenas de administrar justicia Estudios de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana, pág. 30

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