¿TERROR O ERROR INEXCUSABLE?
Autor: Ab. Luis Fernando Ávila
Trasformación de la Justicia
Posiblemente,
uno de los términos más maniqueos y sobre utilizado en los últimos tiempos sea
?terrorismo?. En su acepción más simple y sin profundizar mucho en las
connotaciones que tendría, sería todo acto sistemático de violencia perpetrado
para provocar en la población una sensación de terror o la muerte con fines políticos.
Es un término tan ambiguo, no obstante su aparente precisión en documentos e
instrumentos internacionales entre los Estados, que no sólo opera para
cuestionar a grupos organizados con fines políticos de la sociedad civil, sino
que sirve para justificar las acciones militares y de todo tipo en los países
afectados para aplicarles todo el peso de la ley. Así, esta palabra parece
incluir a todo opositor por medios violentos, pero también a todos los
regímenes políticos que los reprimen. Hay, entonces, terrorismo civil y
terrorismo de Estado.
De esta manera,
la población civil se encuentra en medio de dos aguas. Por una parte, los
grupos políticos que se organizan para subvertir el orden con fines
emancipatorios, y por la otra, los Estados respondiendo con todo el poder y el
imperio de la violencia legalizada. Ambos bandos cometen excesos y tienen en su
actuación fines altruistas, liberadores y civilizatorios. Una diferencia, sin
embargo, es la capacidad de respuesta. Mientras los grupos irregulares tienen
como techo sustituir un orden político determinado, los Estados operan sobre un
techo más amplio: la aniquilación de la humanidad. Aquello hace que la
respuesta de los Estados se convierta normalmente en genocidios, torturas y
crímenes de guerra y de lesa humanidad. Por supuesto, esto no significa
justificar la violencia de los disidentes; sino identificar en el problema
quién tiene mayor posibilidad de causar daño y quién es el, estructuralmente,
débil en la geopolítica global.
Sin embargo, en
la realización del terror existen varios niveles de gravedad entre dos extremos
íntimamente relacionados: la muerte violenta y la violencia simbólica. A pesar
de esto, sólo existe en la opinión pública el extremo mortal (incluso, el más
grave y grotesco), y únicamente la provocada por los grupos irregulares,
quienes son presentados como bárbaros y sanguinarios. Por supuesto, esto es
también representa una relación política asimétrica y es el resultado del
impacto de los aparatos ideológicos de los Estados centrales, particularmente,
los medios de comunicación masivos, los sistemas educativos y su capacidad real
de incidencia en los organismos internacionales. Así, los países centrales y
sus ejércitos aparecen como estandartes de la civilización, la racionalidad y la
democracia. Por esto suena altisonante el término ?terrorismo de Estado?.
Pero no todo el
terror es extremo y hay algunos actos que, matizados, tienen el mismo efecto:
provocar un sentimiento de miedo. Aún en este nivel de violencia existe una
gradación. Pensemos en los grupos irregulares en Colombia hasta antes de la
firma de la paz en 2016. Varios actos de violencia simbólica (amenazas e
intimidación) operan en el mismo sentido de la amplia definición de terrorismo.
Igualmente, ese mismo tipo de violencia simbólica disuade a los irregulares
para la extensión de la guerra a las áreas urbanas.
Todo lo anterior
explica en alguna medida la violencia simbólica de los Estados modernos
respecto de los ciudadanos. Así, puede actuar directamente eliminando individuos
o menoscabándolos en su integridad mediante prácticas de tortura, trato
inhumano, cruel y degradante, como ocurrió en varios países de Centroamérica y
del Cono Sur en la década de los setenta. O puede, también, ?disuadirlos? para
que no afecten sus intereses. En esta segunda posibilidad, esta disuasión puede
derivar de la violencia directa ejercida por un Estado, por ejemplo,
judicializando sistemáticamente a los grupos políticos disidentes; o, puede
presentarse autónomamente por medio de mecanismos que, indirectamente, ejercen
castigo (consecuencias jurídicas o potencial de causar daño) en los individuos.
Con esto no quiero decir ?aclaro- que los Estados modernos sean terroristas en
sí mismo, sino que en mayor o menor medida, todos ejercen algún tipo de
violencia institucionalizada, en un espacio de decisión política que debe ser
reducido o sus efectos inoculados, con el fin evitar la infracción de los
derechos y realizar la democracia. Un instrumento útil para este fin es el
constitucionalismo actual, aquel que postula el desarrollo del Estado
constitucional como un remedio y poder de autolimitación del ejercicio la
violencia institucionalizada.
Error Inexcusable
Sobre esta base
política en Ecuador se erigió la reforma judicial a partir de la Constitución
de 2008 en dos dimensiones. Una que era la negativa respecto de privilegiar el
mínimo de intervención respecto de las libertades civiles y la positiva que
desarrollaba la intervención del Estado para garantizar el acceso sustancial a
la justicia. A esto le llamamos políticamente, en su momento, ?transformación
de la justicia?. De acuerdo a esto, mientras que en las áreas de seguridad y
criminalidad se proponía la mínima intervención, en lo que respectaba a la
política de justicia la idea era desarrollar mecanismos efectivos para asegurar
que el sistema de justicia integre los conflictos que afectaban
estructuralmente a los excluidos. Nuestra intención, desde un ideal de
izquierda, era que el Poder Judicial se convirtiera en un instrumento para la
transformación social y en una tribuna de esperanza para los más pobres.
A pesar de esto,
en 2010 se da un giro político conservador en varios niveles del Estado y
comienza algo que podríamos llamar ?(des) transformación de la justicia?. Para
aquella época y luego de la aprobación del Código Orgánico de la Función
Judicial (COFJ), cuerpo jurídico que coordiné desde el Ministerio de Justicia
(2009), ya advertía el inicio de una especie de contrarreforma en uno de los
libros colectivos que edité desde la Corte Constitucional (2011), incluso antes
de la consulta popular (donde se manifestaba sin pudor la intención de ?meter
las manos? en la justicia). Varios hechos políticos se conjugaron para este
giro: la rebelión de un grupo de policías (el 30-S), la derrota política del
Movimiento Alianza País en las elecciones locales de 2013 y la emergencia de la
agenda de seguridad como un tema insignia de la oposición; y, un reacomodo de
las fuerzas conservadoras dentro régimen. Cuando hablaba de la contrarreforma,
había varias instituciones judiciales que permitían diagnosticarla. Uno de las
más importantes era el denominado ?error inexcusable?. Este mecanismo se
incluyó como una de las causales para la destitución de un servidor judicial
(falta gravísima), junto con otros dos: negligencia manifiesta y falta de
motivación. Ambos provocarían la vulneración de la independencia judicial
interna. Tomo el error inexcusable para el análisis, pues su lógica se aplica a
los otros mecanismos. Todos ellos forman parte de una forma de violencia
institucionalizada que controla directamente o disuade a los servidores
judiciales frente a los intereses políticos del gobierno y del Estado y las
decisiones judiciales progresistas. ¿Pero se trata de un mecanismo nuevo?
No, pero en todo
caso, sí es innovador. Resulta ser lo mismo que en la normativa secundaria a la
Ley Orgánica de la Función Judicial se denominó ?irregularidad jurídica? (en la
cultura judicial llamada, más bien, ?aberración jurídica?). Y en el COFJ se
incluyó esta figura con el motivo de ejercer una especie de poder de corrección
para asegurar la calidad técnica de la actividad judicial, y así se injertó
este mecanismo tomado del ordenamiento jurídico colombiano, donde era una
causal (con criterios jurisprudenciales que aumentó la Corte Constitucional
para asegurar que sea exequible constitucionalmente) del error judicial, que
estaba dirigido para la responsabilidad civil de los jueces. Para el Poder
Judicial colombiano, sería aberrante incluir esta causal para el régimen
disciplinario de sus servidores. En Ecuador, no sólo se lo hizo sino que, al mismo
tiempo, también se creó una débil jurisdicción para el error judicial a cargo
del Tribunal Contencioso Administrativo, organismo dependiente del Consejo de
la Judicatura.
La Defensoría
Pública presentó en 2016 un proyecto de reforma al COFJ que sugiere la
eliminación total del error inexcusable (negligencia manifiesta y falta de
fundamentación). Frente a esta propuesta, un sector de la academia propone que
no se elimine, sino que se establezca criterios para perfeccionar esta
institución cuestionada, o que se le dé la posibilidad al juez de alzada de
sancionar. Por supuesto, la posición oficial ha sido negar que aquella afecte
la independencia judicial interna, y se ha justificado los expedientes en
contra de varios funcionarios ?indisciplinados? en la búsqueda de eficiencia
(como sinónimo únicamente de velocidad de respuesta) y de calidad de la
actuación judicial. También, se ha dicho que se justifica esta intervención para
evitar actos de corrupción. Aquí se confunde la actividad jurisdiccional (actos
internos del proceso) y los demás actos públicos. Respecto de los últimos,
existe poder disciplinario suficiente en las faltas administrativas del COFJ
(sin contar los delitos del Código Orgánico Integral Penal): corrupción, acoso
de todo tipo, daños a los implementos, pérdida y ocultación de documentos,
ebriedad en el lugar de trabajo, actitud indecorosa, etc? Pero extender este
poder a los actos jurisdiccionales, los cuales tienen instancias judiciales
para su revisión y perfeccionamiento, resulta una invasión abusiva e
innecesaria al Poder Judicial y la destrucción del debido proceso.
En todo caso,
estas posturas contrarias a la eliminación total del error inexcusable se juntan
en un lamentable error político, creer que es necesario el control político de
la justicia. A mi manera de ver, el error inexcusable es algo más que un
mecanismo que vulnera el derecho a la independencia judicial interna, es una
constancia del terror como política de violencia simbólica del Estado, que está
por encima de cualquier gobierno, y que tienen dos funciones. Una, mantener el
orden dominante y los intereses de las élites; y, dos, evitar la insurgencia
judicial como método de transformación y de control del poder político.
Crítica a la argumentación sobre el control político
de la justicia
Un argumento muy
fuerte para legitimar el control político del Poder Judicial es que así se
garantizaría un desarrollo progresista del derecho y las instituciones en favor
de varias agendas políticas en beneficio de la sociedad civil. Algunas de esas
agendas son estructurales y otras, más bien, son coyunturales. De las unas, las
que se refieren a los trabajadores, campesinos y los niños, y de las otras lo
relativo a la protección de grupos atención prioritaria, por citar algunos
ejemplos.
El problema es
que los jueces, respecto de lo estructural, suelen ser conservadores, pues
normalmente responden a incentivos institucionales; y, respecto de lo
coyuntural, son igualmente conservadores, pero el motivo está más relacionado
con el miedo burocrático a las innovaciones y al desconocimiento.
Por esto, las
corporaciones y los grupos de sociedad civil presionan al Poder Judicial para
que se fuerce el derecho en favor de sus intereses particulares. Aquello se
agrava si su dirigencia se integra a las instituciones estatales y judiciales.
Aquello propicia
una especie de ?voluntarismo judicial? que justifica la intervención ?de buena
fe?. El fin es asegurar que las agendas políticas se hagan realidad
instrumentando al Poder Judicial. Es más fácil en este ámbito, debido a que los
otros poderes tienen un origen electivo -por tanto, responsabilidad política
ante sus electores-, y porque en ellos los procesos deliberativos y de decisión
política son más complejos. Así, todo aquello que se oponga a estas agendas en
lo judicial, ¿por qué no llamarlo ?error inexcusable??
No obstante,
esta aparente buena fe esconde un defecto de fábrica. El Poder Judicial se
organiza verticalmente y no dispone de procesos abiertos de deliberación
democrática, así que dependerá de la voluntad de quienes administren este poder
del Estado para que las agendas sean viables y se materialicen en las
providencias judiciales, lo cual abre la puerta a que únicamente se integren al
control judicial las agendas que tengan apoyo popular en la opinión pública y,
por tanto, den réditos políticos inmediatos. ¿Cuáles tienen ese pedigrí? Las
que conecten con los miedos y la moral de las clases dominantes: procesos rápidos
para los delitos de baja cuantía contra la propiedad (por drogas en un gran
porcentaje), procesos penales sin garantías por violencia en todas sus formas
contra mujeres y la familia, muertes violentas (particularmente, femicidios) y
delitos sexuales -especialmente en los cuales están involucrados menores de
edad-. A esto se ha denominado populismo penal, que ha tenido como resultado:
aumento y desproporción de las penas, instituciones extravagantes ?sicariato,
secuestro exprés, delito de divulgación de secretos personales, etc.-, abuso de
la prisión preventiva, políticas se seguridad que afectan la intimidad y la
integridad de los pobres, y la instauración de un régimen de castigo en el
sistema penitenciario.
Al mismo tiempo,
la permanencia de estas agendas dependerá de las autoridades que ejercen el
gobierno judicial. Cuando se vayan y vengan otras, serán nuevas agendas de moda
el dogal de la política de justicia. ¿El fascismo judicial que produce la
intervención ideológica justifica racionalmente el terror judicial?
Lo dicho no
quiere decir que la política de justicia o la actuación de los servidores
judiciales sean políticamente neutras, pues esto es un objetivo imposible. Yo
mismo he escrito que los jueces deben asumir un rol político e instrumentar el
derecho para la transformación social y política. Pero entre esta invitación
política en abstracto para liberar al Poder Judicial de la moral y la fría
normativa, y amedrentar a los jueces por ?error inexcusable? por no sintonizar
con la moda folclórica del gobierno judicial, hay una enorme distancia?
El argumento pragmático
Tenemos luego el
argumento pragmático. Sucede que, de repente, los gestores de la política de
justicia se convierten en iluminados, educados en alguna universidad venusina.
Entonces, están convencidos que, a pesar de haber seleccionado servidores
judiciales por un concurso público organizado por ellos mismos, no tienen la
suficiente preparación y están propensos a cometer ?errores?. Aquello, por
supuesto, no es ?excusable?. Merece un castigo, cuando menos un escarmiento
correctivo para que enderece su malsana crítica. Este poder de corrección que
tiene un carácter elitista y gerontocrático, no es nuevo, y no ha desaparecido
aun cuando se ha eliminado de los nombres de las instituciones judiciales
palabras como ?suprema?, ?excelentísima?, ?ilustre?, o ?alta magistratura?.
Así,
tradicionalmente juristas de edad y con experiencia en la cátedra de las
universidades a medio tiempo, exitosos en sus barrocos estudios jurídicos, con
títulos del extranjero de variadas universidades, con conocimientos de otras
lenguas y viajados por el primer mundo definían el deber ser del derecho en
Ecuador.
A pesar de que
esto ya no es tanto así, quedó como un patrón cultural judicial el poder de
corrección académica que lo reproducen los que ejercen el gobierno judicial.
¿Pero qué es una incorreción judicial? Primero, apartarse del tenor de la norma
escrita y los procedimientos; segundo, no seguir el procedimiento
administrativo estrictamente de los archivos judiciales; tercero, equivocarse
en la aplicación de las normas al caso concreto; y, cuarto, presentar
argumentos extraños a la tradición jurídica. Salvo el último, los demás pueden
ser corregidos por los recursos judiciales en las otras instancias judiciales.
El último resulta la esperanza para el desarrollo progresista del derecho, no
obstante, ha sido aplicado ampliamente y con descaro. Si no recuérdese el caso
del Juez Carlos Poveda que fue hostigado por las autoridades judiciales por
haber aplicado el principio non bis in
ídem en un caso que había sido decidido por Comunidad La Cocha.
¿Existen errores en la administración de justicia?
Por supuesto, pues
está administrada por seres humanos y no por arcángeles. Pero aquellos deben
ser corregidos únicamente en vía jurisdiccional y aún en un caso extremo,
existe el error judicial que está regulado para responsabilizar al Poder
Judicial y repetir en contra de los servidores judiciales ineptos. Frente a
esto, el poder correctivo del terror no funciona como dispositivo disuasivo ni
formativo. Para mejorar sustancialmente la calidad de la justicia es una receta
más efectiva fortalecer la Escuela Judicial y que sus programas sean
permanentes, especializados y no marginales. El Código Orgánico de la Función
Judicial (COFJ) establecía una estructura de la Escuela similar a la de una
universidad y programas de formación inicial a tiempo completo y de dos años. Todo
esto está en el cementerio normativo.
Por otra parte,
existe una conexión con el argumento ideológico, puesto que no es claro qué es
correcto ni quién lo define como tal. De acuerdo a esto, el poder correctivo
sobre los servidores judiciales puede profundizar la vulneración del debido
proceso y un efecto contrario a lo que buscaría la presión social por sus
agendas: la inmovilidad del derecho y la dependencia de la voluntad política.
Finalmente, debe
aclararse que no se puede confundir los actos externos al proceso frente al
cual sí es necesario ejercer el poder de corrección desde las normas
disciplinarias del COFJ. Este régimen disciplinario es suficiente para este
fin. Así, si un funcionario acepta dinero o favores de las partes, ejerce
violencia o maltrato a las partes, oculta o forja las pruebas o el expediente,
llega ebrio a las audiencias, entre otras conductas, es lícito sancionarlo
administrativamente sin que esto signifique violación al principio de la
independencia judicial interna. Lo cual no puede confundirse con los actos
internos al proceso, que únicamente pueden ser revisados en vía jurisdiccional,
ni tampoco puede extenderse el poder de corrección a los actos jurisdiccionales
sin que se borre con ello la legitimidad política del Poder Judicial.
El argumento institucionalista
Finalmente, otro
argumento esgrimido para el control judicial es el institucionalista. De
acuerdo a esto, hay que provocar terror judicial para asegurar los fines de las
políticas de justicia. Supongamos que esos fines sean estructurales, es decir
que están guiados hacia el uso instrumental de la justicia para la
transformación. Así, el Consejo tomaría decisiones para mejorar el acceso de
las personas y colectivos a la justicia reconociendo las diferencias
particulares y dotando de las herramientas técnicas a todo el sistema para
garantizar una justicia material en los procesos con independencia de la
situación económica de los usuarios. En este caso, toda intervención en la
actividad jurisdiccional sería imposible, puesto que se buscaría la calidad del
servicio de manera programada, racional, consensuada con los servidores
judiciales, y eficiente.
No existiría en
esta hipótesis el incentivo para intervenir y controlar las decisiones
judiciales. Aquello requiere un Poder Judicial profundamente institucionalizado
y autónomo respecto de los otros poderes, incluso con la posibilidad de
controlarlos de manera independiente. Al mismo tiempo, este Poder Judicial
tendría completa autonomía financiera, laboral y económica. El modelo ideal
sería que estos recursos fueran decididos por consejos intersectoriales
conformados por los poderes estatales o, al menos un sistema político
parlamentario y de partidos políticos fuertes con mayores mecanismos de pesos y
contrapesos políticos.
Sin embargo,
este no es nuestro Poder Judicial. Todo lo contrario, aquel está integrado por
las instituciones más jóvenes, el régimen presidencial tiene pocos controles y
los partidos políticos son débiles y feudales.
Por eso, el
ideal de control cae en el eficientismo, vicio que busca fines inmediatistas,
de baja intensidad aunque de réditos electorales efectivos. Así, generar terror
para que no se caigan las audiencias, o por la ?alegre sustitución de prisión
preventiva? ?particularmente, en los casos de drogas-, es un buen negocio. Pero
el control consigue efectos contrarios a los esperados. No genera eficiencia,
sacrifica el debido proceso y consagra el eficientismo. El eficientismo
consiste en colocar a la eficiencia como un fin en sí mismo de la política de
justicia.