Registro Oficial No 6 - Viernes 07 de JUnio de 2013 Edicion Especial

Martes, 25 de junio de 2013

Última modificación: Miércoles, 17 de julio de 2013 | 11:00

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\n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado

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\n Presidente Constitucional de la República del Ecuador

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\n Viernes 07 de Junio de  2013 - R. O. No. 6

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\n EDICIÓN ESPECIAL

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\n SUMARIO

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\n Judicial y Justicia Indigena                               

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\n Corte Nacional de Justicia Sala de lo Civil, Mercantil y Familia

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\n Recursos de casación en los juicios interpuestos por las siguientes personas naturales y/o jurídicas:

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\n 711-2010 Gloria Celeste Salazar Panchi en contra de María Esperanza Panchi Caza              

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\n 713-2010 Luis Nicanor Yuquilima Martos en contra de Rosa Imelda Pérez Uzhca              

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\n 001-2011 Mario Oswaldo Jiménez Fonseca en contra de Melida Beatriz Cajas Racines              

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\n 14-2011 Javier Edison Sandoval Calle en contra de Anita de las Mercedes Avendaño Madrid              

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\n 16-2011 Inez Magdalena Morales Sarmiento en contra de Carmen Corolia Morales Sarmiento              

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\n 017-2011 Luis César Hurtado Casierra en contra de Roberto Barrera              

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\n 019-2011 Edmundo Rodrigo Carrillo Valenzuela en contra de Néstor Alonso Unda Tabango              

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\n 20-2011 José Jaime Padilla Guamán en contra de María Padilla Guamán y otros              

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\n 21-2011 Miguel Ángel Pucha Criollo en contra de Manuel Pucha Criollo y otra              

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\n 022-2011 Ignacio López Astudillo y otros en contra de Delia Teresa Zhunio Alvarado y otros              

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\n 25-2011 Luis Guillermo Castro Morocho en contra de María Ortega Loja              

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\n 26-2011 Manuel Pacheco Marín y otra en contra de José Morocho Saquinaula y otra              

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\n 27-2011 María Marlene Benítez Cañar en contra de Boris Ramón Solórzano y otro              

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\n 30-2011 Ernesto Flores Ureta en contra de ALFAMARK S. A.              

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\n 075-2011 Elsa Bravo García en contra de María Mendoza García

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\n CONTENIDO

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\n No. 711-2010

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\n Juicio No.              603-2009 MB

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\n Actora:    Gloria Celeste Salazar Panchi.

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\n Demandada:          María Esperanza Panchi Caza.

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\n Juez Ponente:       Dr. Carlos M. Ramirez Romero.

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\n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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\n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

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\n Quito, a 21 de diciembre de 2010; las 09h40.

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\n VISTOS: (Juicio No. 603-2009 MBZ). Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la actora Gloria Celeste Salazar Panchi interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha que revoca la sentencia del juez de primer nivel y desecha la demanda, dentro del juicio ordinario que, por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, sigue contra María Esperanza Panchi Caza.- El recurso se encuentra en estado de resolver, por lo que, para el efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 17 de noviembre de 2009; las 09h35, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite.- SEGUNDA.- La casacionista estima que en la sentencia impugnada se han infringido las siguientes normas: Art. 113, 115, 274, 276 del Código de Procedimiento Civil, Art. 2411 del Código Civil.- Funda el recurso en las causales primera, tercera y quinta del Art. 3 de la Ley de Casación. En estos términos fija el objeto del recurso y, en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en  virtud del principio dispositivo consagrado en el Art. 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA.- La casacionista impugna la sentencia con fundamento en la causal quinta.- 3.1.- El vicio que contempla la causal quinta es el de violación de normas relativas a la estructura , al contenido y forma de la sentencia o auto, que se puede dar por dos formas: a) por defectos en la estructura del fallo, que se da por la falta de requisitos exigidos por la Ley para la sentencia o auto. b) por incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se adopten decisiones contradictorias o incompatibles: 3.2.- La casacionista acusa la falta de motivación del fallo, por cuanto ?dice- que en el considerando Tercero del fallo el Tribunal Ad quem ?expresa que no es suficiente (se refiere a la prueba) para que tenga cabida la prescripción contra un inmueble de su propia madre y que y que su aceptación equivaldría a sentar precedente para que todo hijo prive de los bienes de sus padres, lo cual no es ni moral, ni legalmente procedente y por este motivo se rechaza la demanda, manifestando que no se fundamenta en ninguna disposición legal, peor en precedentes jurisprudenciales y no se explica la pertinencia de su aplicación, que prohíba ejercer una acción en contra de una madre adoptiva, y al no hallarse debidamente motivado el fallo, como exigen del Art. 274 y 276 del Código De Procedimiento Civil??. Al respecto, la Sala advierte que el Tribunal ad quem no expresa que funda su resolución en la supuesta prohibición de ejercicio de la acción de prescripción adquisitiva contra una madre adoptiva, sino en cuanto establece que ?La permanencia de Graciela Celeste Salazar Panchi, sobre el terreno cuyo dominio pretende, es tan solo un acto de mera tolerancia de su madre, en los términos del Art. del 2399 del Código Civil, que establece: ?La omisión de actos de mera facultad y la mera tolerancia de actos que no resulta gravamen, no confiere posesión, ni dan fundamento o prescripción alguna??. Es decir que, el Tribunal ad quem en la sentencia impugnada justifica su decisión mediante razonamientos críticos, valorativos, lógicos, con base en los presupuestos fácticos y normativos del caso. En otros términos, en la sentencia se enuncia las normas en que se funda y se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho que establece. No se acepta el cargo.- CUARTA.- La casacionista formula cargos al amparo de la causal tercera.- 4.1.- La causal tercera contiene el vicio que la doctrina llama violación indirecta, el vicio de violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que conduce a la equivocada aplicación o la no aplicación de normas de derecho. El error de derecho en que puede incurrir el Tribunal de Instancia se produce al aplicar indebidamente, al inaplicar o al interpretar en forma errónea los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, para que constituya vicio invocable como causal de casación, debe haber conducido: a) A una equivocada aplicación de normas de derecho; o, b) A la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Estas condiciones completan la figura de la violación indirecta que tipifica esta causal; pues el yerro respecto a los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba (primera violación,  conducen  a  otra  violación,  a  la  violación de normas de derecho (segunda violación). En conclusión, el recurrente debe determinar, especificar y citar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido infringidos. b) El modo por el que se comete el vicio, esto es: 1) Por aplicación indebida, 2) o por falta de aplicación, 3) por errónea interpretación. Hay que recordar que no se pueden invocar los tres modos a la vez, porque son excluyentes, autónomos, diferentes, independientes. c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba. d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o, la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su no aplicación.- 4.2.- La casacionista alega que en la sentencia dictada por el Tribunal ad quem ?Se han infringido y omitido? sic los artículos 113 y 115 del Código de Procedimiento Civil ?al no ser valoradas las pruebas aportadas por la compareciente?. Al respecto, la Sala advierte lo siguiente: 1) El Art. 113 Ibidem regula la carga de la prueba, y por tanto no impone al juez un determinado proceder respecto a un medio de prueba, como para acusar su violación por la causal tercera.- 2) El Art. 115 del Código de Procedimiento Civil contiene un precepto relativo a la valoración de la prueba y un método sobre valoración de la misma; así: 1) La prueba deberá ser apreciada por el juez en conjunto. ?La apreciación conjunta de la prueba -expresa TOBOADA ROCA- es aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios suministrados por los litigantes, y en virtud de cuya operación llega al convencimiento de que son ciertas algunas de las respectivas alegaciones fácticas de aquéllas en las que basan sus pretensiones o defensas, o no logra adquirir ese convencimiento necesario para fundamentar su fallo estimatorio de ellas. Tal obligación legal, que impide la desarticulación del acervo probatorio, ha sido la causa de que los juzgadores de instancia muy frecuentemente acudan a ese expediente de la apreciación en conjunto para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Con tal procedimiento resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas en su complejo orgánico de compuesto integrado por elementos disímiles? (Humberto Murcia Ballén. Recurso de Casación Civil, sexta edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Págs. 409, 410). ?La no apreciación de pruebas en conjunto, o la equivocada apreciación que de la unión de ellas haga el sentenciador, estructura error de derecho? (Murcia Ballén, ob cit, pág. 412). ?Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponde, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una ?masa de pruebas?, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir ?el tejido probatorio que surge de la investigación?, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario la desfavorezcan, para luego  analizarlas comparativamente, pensando su valor intrínseco y, si existe tarifa legal, su valor formal, para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios y los hechos que en ellos se contienen (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, T.I, Bogotá, Temis, 2002, Pág. 290). 2) El juez debe observar las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos; 3) El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas; 4) La prueba debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica.- La sana crítica constituye un método de valoración de la prueba.- Los preceptos enunciados en los numerales 1,2 y 3 que anteceden imponen un proceder específico al juzgador y que puede ser violado por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, como cuando el juez no ha dado valor alguno a una o más pruebas que obren del proceso y aquello ha conllevado a la violación por equivocada aplicación o falta de aplicación de una norma de derecho material.- En cambio, en lo que se refiere a las reglas de la sana crítica, cabe recordar que la sana crítica constituye el juicio razonado sobre los hechos, que asume el juzgador, a través de la apreciación y valoración de las pruebas, de la exégesis de la ley, del uso de su experiencia, de las reglas de la lógica, de los principios de la ciencia y de la justicia universal. Para Couture ?Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Despalma, 1997, 3era. edic, Pág. 270-271).- Por ello, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia en múltiples resoluciones han sostenido que, si bien entre los preceptos relativos a la valoración de la prueba contemplados en el Código de Procedimiento Civil, está la obligación del Juez de apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, estas reglas no se encuentran contempladas en los códigos, ni leyes, como tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni jurisprudencia ; por lo que no se puede invocar la falta de aplicación de las reglas de la sana crítica; salvo el caso de que la apreciación de la prueba contradiga las leyes de la lógica, por arbitraria y absurda.- La casacionista no precisa ni fundamenta el yerro en que, según su alegación, ha incurrido el Tribunal ad quem, respecto al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Más bien lo que pretende es que la Sala de Casación realice una nueva valoración de la prueba que consta de autos, lo que legalmente no procede, puesto que la valoración de la prueba es privativa de los jueces de instancia; tampoco la Sala puede alterar el criterio sobre los hechos que establece el tribunal de instancia ni juzgar los motivos que formaron su convicción. Además, la casacionista no determina qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas en la sentencia, por lo que la impugnación por la causal tercera resulta incompleta.- No se acepta los cargos en referencia.- QUINTA.- La casacionista también funda el recurso en la causal primera.- 5.1.- El vicio que la causal primera imputa al  fallo  es  el  de  violación  directa  de  la  norma  sustantiva,  incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.- 5.2.- La casacionista alega que ?El Art. 2411, (antes 2435) del Código Civil dice: ?Tiempo para prescripción extraordinaria: El Tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de quince años contra TODA PERSONA, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2409?, (las negrillas y mayúsculas son mías) por lo que en ningún caso dice que no procede en contra de una madre, más aún si adquirí de buena fe, creyendo en mi madre adoptiva, es decir se ha infringido la norma de derecho por parte de la H. Corte Provincial Primera Sala de lo Civil, al no aplicar debidamente lo estipulado en la Ley?. La Sala advierte que la casacionista impugna a la sentencia por la casual primera con la misma argumentación que planteó la causal quinta, esto es que la disposición en referencia ?en ningún caso dice que (la prescripción) no procede en contra de una madre adoptiva?, cuestión que ya fue analizada en el considerando tercero de este fallo.- La casacionista insiste en que la prescripción opera contra toda persona. Mas, el Tribunal Ad quem no ignora esta disposición, sino que aplica el Art. 2399 del Código Civil, que es la norma pertinente al caso subjúdice. Por lo expuesto, no existe la violación de norma que se acusa, por lo que no se acepta el cargo.- Por las consideraciones que anteceden la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.- Intervenga el doctor Carlos Rodríguez García, como Secretario Relator de la Sala.- Notifíquese.- Devuélvase.-

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\n f.) Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Juez Nacional.

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\n f.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Juez Nacional.

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\n f.) Dr. Galo Martínez Pinto, Juez Nacional.

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\n Certifico.

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\n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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\n CERTIFICO:  Que  las  cinco  fotocopias  que  anteceden,  son

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\n tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario No. 603-09-MBZ que por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio sigue GLORIA CELESTE SALAZAR PANCHI, contra MARÍA ESPERANZA PANCHI CAZA. Quito, a 23 de febrero de 2011.

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\n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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\n No. 713-2010

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\n Juicio No.              904-2009 MAS

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\n Actor:      Luis Nicanor Yaquilima Martos.

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\n Demandada:          Rosa Imelda Perez Uzhca.

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\n Juez Ponente:       Dr. Carlos M. Ramirez Romero.

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\n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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\n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

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\n Quito, 28 de diciembre del 2010; las 16h10.

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\n VISTOS: (No. 904-2009 Mas).- Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la demandada Zenaida Maricela Asmal Pineda interpone recurso de casación impugnando la sentencia pronunciada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Azuay que confirma el fallo del Juez Quinto de lo Civil de Cuenca que acepta la demanda en el juicio verbal sumario que, por divorcio, sigue en su contra Luis Nicanor Yuquilima Martos.- El recurso se encuentra en estado de resolver, por lo que, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 17 de febrero de 2010.- las 15H40, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite.- SEGUNDA.- La casacionista funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación por errónea interpretación del Art. 110,  numeral  11,  inciso  2º,  del  Código  Civil.- En estos términos fija el objeto del recurso y en consecuencia lo que es materia de conocimiento de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado en el Art. 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA.- La casacionista impugna la sentencia pronunciada por el Tribunal ad-quem al amparo de la causal primera.- 3.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.- 3.2.- La casacionista aduce que: ?Consta de la sentencia que caso, que no se ha probado que se haya producido algún tipo de abandono, incluso no se ha demostrado que entre los cónyuges haya existido algún tipo de separación, peor abandono por el tiempo que pide la ley. Entonces consta de la sentencia que no se ha configurado la causal 11 inciso 2 del artículo 110 del Código Civil, por lo que mal podía declararse con lugar la demanda. Lamentablemente, la H. Sala interpreta el inciso 2 de la causal 11 del artículo 110 del Código Civil, como si la separación sea igual al abandono, lo cual nunca puede ser. La errada interpretación del Art. 110 causal 11 inciso 2 del Código Civil en la sentencia ha venido influenciar en la decisión de la causa ya que de haberse interpretado correctamente la norma debía haberse aceptado mi recurso de apelación, es decir se debía haber desechado la demanda y en consecuencia haberse declarado sin lugar la demanda que es lo legal y procedente si se respeta la seguridad jurídica y el debido proceso como Garantía Constitucional.?.- 3.3.- En los considerandos CUATRO y QUINTO de la sentencia impugnada el Tribunal ad quem determina los presupuestos fácticos y jurídicos del caso en los siguientes términos: ?CUATRO: El accionante, presenta y lo reproduce en a estación probatoria, la inscripción de su matrimonio, en el Registro Civil, Tomo I, Pág., 23, Acta 23, que lo ha contraído con Rosa Imelda Pérez Uzhca, en la parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, el 1 de Agosto de 1974; igualmente, presenta a los testigos: Ana Lucía Barrera Cajamarca, Elvia Eugenia Calle Ponce y Manuel Jesús Barrera Cajamarca, quienes son contestes en señalar que: es verdad que el actor abandono su hogar que la mantenía con su cónyuge Rosa Imelda Pérez Uzhca, en el año de 1993, sin que hasta la fecha hubiese retornado a su hogar, haciendo su vida de manera independiente en otro hogar, fuera del país; que este estado de abandono voluntario e injustificado del actor, ha durado por mas de tres años, habiendo sido con total abstención de relaciones, de ningún orden. La  demandada,  de  su parte, no ha articulado prueba alguna a la excepción planteada, pues que las repreguntas hechas a los testigos, no tiene efecto alguno, puesto éstos se reafirman en sus contestaciones al interrogatorio principal. QUINTO: La prueba analizada, deja entrever la separación en que viven los cónyuges y, la demandada fuera del país como se infiere además, del poder que otorga desde los Estados Unidos de Norte América a su mandataria para que intervenga en este juicio; estas circunstancias hacen imposible el cumplimiento de los derechos y obligaciones de los que hablan los Arts. 81 y 136 al 138 del C. Civil, y de acuerdo al criterio sentado por la entonces Corte Suprema de Justicia de que, cuando se dan en el matrimonio las circunstancias anotadas, el divorcio que lo disuelve, es procedente y necesario para salvaguardar los intereses de la sociedad y de la familia.?. Si bien en el considerando Quinto el Tribunal ad quem usa el término ?separación?, al calificar que ?estas circunstancias (de la separación) hacen imposible el cumplimiento de los derechos y obligaciones de los que hablan los Arts. 81 y 136 al 138 del C. Civil??, está fundamentando el abandono de acuerdo a la hipótesis del inciso 2º del numeral 11 del Art. 110 del Código Civil.- 3.4.- El inciso primero del numeral 11 del Art. 110 Código Civil, establece como causa de divorcio ? El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente?, es decir que esta causa procede: a) Cuando hay abandono del otro cónyuge, b) Cuando este abandono es voluntario e injustificado; c) cuando el abandono ha tenido lugar por más de un año ininterrumpidamente. Quién puede invocar esta causa?, únicamente el cónyuge agraviado por el abandono del otro cónyuge, por eso tiene importancia aquí el concepto de abandono, pero el abandono ?voluntario e injustificado?. Mas en este juicio se invoca el caso segundo de la causal 11ª de divorcio, esto es que ?si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges?. Cuáles son las características jurídicas de este segundo caso: a) No se aplica el concepto de cónyuge agraviado; y, por lo tanto, no tiene importancia jurídica el hecho del abandono del otro cónyuge, ni la naturaleza de ese abandono; b) por lo dicho en el literal anterior, en este caso basta comprobar el abandono; c) El divorcio procede si el abandono hubiere durado más de tres años. D) ¿Quién puede demandar divorcio procede en este segundo caso?. Cualquiera de los cónyuges. E) El abandono del cónyuge, a que se refiere la causal 11ª del Art. 110 del Código Civil, implica el rompimiento de los elementos y vínculos que genera el contrato de matrimonio, como son: vivir juntos, guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida; suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común. Es decir que, abandono no significa simplemente separación física de los cónyuges, sino que en el abandono hay una intencionalidad de romper los vínculos del matrimonio.- 3.5.- Con referencia al abandono como causal de divorcio y su alcance, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado: ?SEGUNDO.- En relación con el numeral 11 del artículo 109 reformado del Código Civil, disposición que alega la recurrente como infringida, basándose en la primera causal del artículo 3 de la Ley de Casación, la Sala en resolución anterior expresó lo siguiente.: ?El numeral undécimo del artículo 109 del Código Civil,  cuya  aplicación  indebida  se  alega, dice: ?11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.?. Esta disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No, 43 Reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No, 256 ?Suplemento), sustituyó a la siguiente: ?La separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.?. Al respecto, se observa lo siguiente: a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la palabra ?separación? por el vocablo ?abandono?, la disposición reformada establecía como causa para el divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación; b) Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los cónyuges, cuando éste se produce quien puede demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado; c) Por otra parte, aunque las normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la jurisprudencia española se orienta por la falta del ?affectio onyugales? o ?affectio onyugale? y sostiene lo siguiente: ?89.AP Málaga, S. 06-10-2000 (2000-61741)? Considera la AP que el Art. 82 CC debe interpretarse de manera flexible y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la ?affectio onyugales?, principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por sí mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales??; y, ?112.AP Orense,? S 29-6- 2000 (2000511336). No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de separación indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la ?affectio onyugale?, fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido;??. (Resolución No. 108-2003 de 29 de abril de 2003, juicio No. 205-2002).- A criterio de esta Sala es importante que en estos casos la jueza o juez reconozca la diferencia que existe entre la mera separación material de los cónyuges de lo que es propiamente el abandono, pues en el primero de los casos, una pareja puede estar separada por circunstancias aún ajenas a su voluntad u obligadas por ciertos acontecimientos como puede ser el viaje de uno de los cónyuges fuera del hogar por motivos de estudios, trabajo, salud, etc. Pero persiste el sentimiento afectivo que los une y por tanto el ?ánimo? de permanecer juntos y mantener su unidad familiar; en tanto que  en el abandono, a más de la separación material, existe el rompimiento de los lazos afectivos, un aspecto de índole sicológico sentimental que hace desaparecer deseo de estar juntos, de mantener una vida familiar, es decir, el ?affectio onyugales?, y por el contrario, el interés es más bien de separarse definitivamente rompiendo el contrato matrimonial; abandonar significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua ?Dejar , desamparar a alguien o algo.- dejar alguien sin cuidado una cosa que tiene obligación de cuidar o atender, apartándose de ella?.- 3.6.- De lo expuesto se establece que el Tribunal ad quem concluye que se ha probado el presupuesto de abandono en que se funda la acción de divorcio, de tal manera que no existe el yerro en la relación del precepto contenido en el Art. 110, numeral 11, inciso segundo del Código Civil con el caso controvertido.- Es decir, que el Tribunal ad quem aplica esta norma a un supuesto fáctico que corresponde al hipotético contemplado en ella. La norma en referencia es aplicable al caso.- En conclusión, no existe la violación de normas que acusa la casacionista, por lo que no se acepta los cargos contra la sentencia del Tribunal ad quem.- Por la motivación precedente, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Primera Sala Especializa de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia del Azuay.- Notifíquese.- Devuélvase.-

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\n f.) Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Juez Nacional.

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\n f.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Juez Nacional.

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\n f.) Dr. Galo Martínez Pinto, Juez Nacional.

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\n CERTIFICO:

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\n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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\n CERTIFICO: Que las tres fotocopias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio verbal sumario No. 904-09 MAS que por divorcio sigue LUIS NICANOR YUQUILIMA MARTOS, contra ROSA IMELDA PÉREZ UZHCA. Quito, a 23 de febrero de 2011.

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\n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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\n No. 001-2011

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\n Juicio No.              250-2010 MB

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\n Actor:      Mario Oswaldo Jimenez Fonseca.

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\n Demandada:          Melida Beatriz Cajas Racines.

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\n Juez Ponente:       Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

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\n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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\n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

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\n Quito, 5 de enero de 2011; las 16h30.

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\n VISTOS: (Juicio No. 250-2010.MBZ) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación.- En lo principal, los demandados Mélida Beatriz Cajas Racines, Jorge Washington Armas Cajas y Mónica de las Mercedes Armas Cajas, en el juicio ordinario por nulidad de contrato propuesto por Mario Oswaldo Jiménez Fonseca, deducen recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Cotopaxi, el 1 de marzo del 2010, las 10h19 (fojas 43 a 45 vuelta del cuaderno de segunda instancia), que confirma la sentencia venida en grado, que acepta la demanda y declara sin valor el contrato. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite por esta Sala, mediante auto de 8 de noviembre de 2010, las 09h10.- SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación.- TERCERO.- Los peticionarios consideran infringidas las siguientes normas de derecho: Artículo 1708 del Código Civil.- La causal en la que fundan el recurso es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación.- CUARTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en  la  demanda  y  en  la  contestación;  luego  de  reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 4.1.- Los casacionistas explican que el actor Mario Oswaldo Jiménez Fonseca, demandó a Mélida Beatriz Cajas Racines, Jorge Washington Armas Cajas y Mónica de las Mercedes Armas Cajas, la nulidad relativa del acto o contrato contenido en la escritura pública suscrita el 27 de marzo del 2002, ante el Notario Primero del Cantón Latacunga, inscrita el 3 de abril del 2002; que una vez que fueron citados con la demanda dieron contestación a la misma, alegando y formulando varias excepciones, entre ellas que no necesitaba ninguna autorización de persona alguna, ?para dar en venta los bienes de mi propiedad en razón que cuando adquirí los bienes inmuebles mi estado civil era viudo, compré con mi dinero, para mi beneficio y como propietaria procedí a vender; y, en el supuesto no consentido, si Mario Jiménez Fonseca pretende tener derecho tenía cuatro años para reclamar, así lo dispone el primer inciso del Art. 1708 del Código Civil y los cuatro años ya transcurrió, por cuanto la escritura con la que di en venta fue inscrita el 3 de abril del 2002 y fuimos citados con la demanda de Mario Jiménez 1 de febrero del 2008, esto es a los cuatro años, nueve meses, veinte y ocho días, por lo tanto el tiempo para reclamar por parte de Mario Jiménez prescribió, en tal virtud, Mario Jiménez ya no tiene derecho para reclamar, y los señores Conjueces Provinciales debían rechazar la demanda de Mario Jiménez, aplicando lo dispuesto en el Art. 1708 del Código Civil.- 4.2.- En la parte pertinente del fallo impugnado el Tribunal ad quem dice: ?OCTAVA. La Sala deja constancia que los razonamientos respecto de las alegaciones de las partes, expuestos por el señor Juez a quo, en la sentencia recurrida, está apegados a derecho y responden al análisis con suficiente mérito procesal?. En tanto que en la sentencia del Juez a quo, respecto de la prescripción de la acción, se dice: ?? en cuanto a la excepción de prescripción de la acción rescisoria demandada en los términos del Art. 1708 del Código Civil, que determina que el plazo para pedir la rescisión dura cuatro años, en la especie, se observa que el contrato de compraventa cuya rescisión se solicita fue celebrado el 27 de marzo del 2002, en la Notaria Primera del Cantón Latacunga, inscrito el 3 de abril del 2002, y la citación con la demanda se perfecciona  el  29  de  enero del 2008, fs. 24 del proceso, habiendo transcurrido entre ambas fechas más de cuatro años; sin embargo, es necesario anotar que con anterioridad a esta demanda, el accionante en uso de sus derechos, planteó el juicio ordinario solicitando la declaración judicial de la existencia de la unión de hecho, cuyas copias certificadas obran de fs. 40 a 131 del proceso, en el que la demandada Mélida Beatriz Cajas Racines, ha sido citada con la demanda ordinaria planteada por el accionante, el 25 de abril del 2002, fs. 56 del proceso, es decir cerca de los tres años de haberse celebrado el contrato de compraventa cuya rescisión se demanda, de fecha 27 de marzo del 2002, en la Notaria Primera del Cantón Latacunga, habiendo dictado sentencia el Juzgado Segundo de lo Civil de Latacunga, el 27 de enero del 2003, en la que se acepta la demanda, posteriormente es confirmada por la Primera Sala de la H. Corte Superior de Justicia de Latacunga, el 10 de junio del 2003, y por último es rechazado el recurso de casación interpuesto por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Excma. Corte Suprema de Justicia, el 2 de febrero de 2005, 112 a 113 vta del proceso, es decir, que recién a esta fecha cuando todos los recursos de impugnación ha sido agotados, el accionante con una sentencia en firme pudo hacer valer sus derechos, como lo ha hecho en el presente caso al plantear la demanda de rescisión del contrato contenido en la escritura pública suscrita el 27 de marzo del 2002, ante el Notario Primero del cantón Latacunga, inscrita el 3 de abril del mismo año, de fecha 8 de noviembre del 2007, fs. 21 del proceso, y no podía hacerlo antes porque se encontraba pendiente un recurso como es el de casación ante la Excma. Corte Suprema de Justicia, y que éste se resolvió el 2 de febrero del 2005. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 1700 del Código Civil, que dice: ?Los actos realizados por el marido, o por la mujer, respecto de los bienes de la sociedad conyugal, sin el consentimiento del otro cónyuge, cuando éste es necesario, son relativamente nulos, y la nulidad relativa puede ser alegada por el cónyuge cuyo consentimiento es necesario y faltó?, en concordancia con el Art. 181 del mismo Código Civil, que establece: ?El cónyuge a cuyo cargo está la administración ordinaria de los bienes sociales necesitará de la autorización expresa del otro cónyuge para realizar actos de disposición, limitación, constitución de gravámenes de los bienes inmuebles, de vehículos a motor, y de las acciones y participaciones mercantiles que pertenezcan a la sociedad conyugal??, en relación con lo dispuesto en el numeral 2, del Art. 97 del Código de Procedimiento Civil que señala que la citación interrumpe la prescripción, en concordancia con lo dispuesto en el Art. 2418 del Código Civil, incisos 1 y 3, que señalan que la prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural ya civilmente, y se interrumpe civilmente por la citación de la demanda judicial, en este caso dentro del juicio ordinario de constitución de la unión de hecho, se estima no haberse operado la prescripción extintiva de las acciones previstas en los Arts. 1708 y 2414 del Código Civil?.- 4.3.- La Sala de Casación considera que, de la transcripción anterior se desprende claramente que la norma del Art. 1708 del Código Civil ha sido expresamente aplicada por el Tribunal ad quem y por el Juez a quo, de tal manera que el vicio de falta de aplicación que acusan los recurrentes no existe. Motivo suficiente para no aceptar el cargo.- Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil  y  Familia  de  la  Corte  Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa el fallo dictado por la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Cotopaxi, el 1 de marzo del 2010, las 10h19.- Entréguese el monto total de la caución a la parte actora, perjudicada por la demora.- Sin costas.- Léase y notifíquese.

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\n f.) Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Juez Nacional.

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\n f.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Juez Nacional.

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\n f.) Dr. Galo Martínez Pinto, Juez Nacional.

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\n CERTIFICO: Que las tres fotocopias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario No. 250-10 MBZ que por nulidad de contrato sigue MARIO OSWALDO JIMENEZ FONSECA, contra MELIDA BEATRIZ CAJAS RACINES Y OTROS. Quito, a 23 de febrero de 2011.

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\n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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\n No. 14-2011

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\n Juicio No.              625-2009-k. r.

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\n Actor:      Javier Edison Sandoval Calle.

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\n Demandada:          Anita de las Mercedes Avendaño Madrid.

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\n Juez Ponente:       Dr. Carlos Ramírez Romero.

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\n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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\n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

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\n Quito, a 11 de enero del 2011; las 15h35.

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\n VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la demandada Anita de las Mercedes Avendaño Madrid interpone recurso de casación impugnando la sentencia pronunciada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato  y  Materias  Residuales  de  la  Corte  Provincial  de  Justicia del Azuay que confirma el fallo emitido por la Jueza Vigésimo de lo Civil del Azuay que acepta la demanda en el juicio verbal sumario que, por divorcio, sigue en su contra Javier Edison Sandoval Calle. El recurso se encuentra en estado de resolver, por lo que, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 23 de septiembre de 2009.- las 08h40, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite.- SEGUNDA.- La casacionista funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por errónea interpretación del artículo 110, numeral undécimo, inciso segundo, del Código Civil.- En estos términos fija el objeto del recurso y en consecuencia lo que es materia de conocimiento de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo que consagra el Art. 168.6 de la Constitución de la República y regula el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA.- La casacionista impugna la sentencia pronunciada por el Tribunal ad-quem al amparo de la causal primera.- 3.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.- 3.2.- La casacionista, luego de transcribir el numeral 11 del Art. 110 del Código Civil, argumenta ?Por lo tanto se puede colegir de la sentencia que caso que el actor en éste juicio jamás probó que nos encontramos separados por abandono alguno ni de él hacia mi persona ni de mi persona hacia él, en consecuencia tampoco probó que el abandono haya sido voluntario e injustificado, y peor que haya sido por más de tres años. De tal manera que la H. Primera Sala de lo Civil, Mercantil Inquilinato y Materias residuales de la H. Corte Provincial de Justicia del Azuay, interpreta la separación justificada como abandono injustificado y voluntario, y es por esta errónea interpretación de la norma en referencia que la demanda es declarada con lugar cuando lo que debía hacerse era declararla sin lugar por falta de prueba y por cuanto no se ha justificado los fundamentos de derecho de la demanda.?. Respecto a este cargo la Sala advierte lo siguiente: 3.2.1.- En el considerando Tercero de la sentencia impugnada el Tribunal ad quem analiza los presupuestos fácticos y jurídicos en los siguientes términos: ?TERCERO.-  Con  la  prueba  legalmente  actuada por la parte actora, reproducción de le lo favorable de autos la partida de matrimonio y nacimiento, justifica que su mandante se encuentra legalmente casado con la demandada, con quién han procreado un hijo menor de edad; y, con las declaraciones testimoniales recibidas de fs. 31v. y la que correspondería a la foja 32 que no ha sido debidamente foliada por testigos libres de tacha, concordantes en sus dichos, la causal invocada para el divorcio, prevista en el Art. 110 11.Inciso 2º del Código Civil, esto es el abandono voluntario e injustificado en el que ha incurrido el accionante, por mas de tres años ininterrumpidos del hogar que lo tenían formado, sin haber mediado motivo alguno, por tanto la separación ha sido absoluta y permanente, con inexistencia de relaciones conyugales durante todo este tiempo, por el hecho de encontrarse residiendo en el exterior sin haber retornado al país como se desprende del poder conferido?.- 3.2.2.- La Sala de Casación no puede alterar el criterio sobre los hechos que establece el tribunal de instancia ni juzgar los motivos que formaron su convicción; puesto que la valoración de la prueba es la operación mental que realiza éste tribunal de instancia para subsumir los hechos en la norma y determinar la fuerza de convicción de los mismos para concluir si son ciertas o no las afirmaciones del actor y/o del demandado, siempre con la debida motivación, que implica justificar la decisión mediante razonamientos críticos, valorativos, lógicos con base en los presupuestos fácticos y normativos del caso.- Mas aún, invocar la causal primera significa aceptar las conclusiones que sobre los hechos ha establecido el tribunal de instancia, sin que proceda argumentación alguna sobre aquellos, sino tan solo impugnación sobre el proceso de inclusión de los hechos en la norma.- 3.2.3.- El inciso primero del numeral 11 del Art. 110 Código Civil, establece como causa de divorcio ? El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente?, es decir que esta causa procede: a) Cuando hay abandono del otro cónyuge, b) Cuando este abandono es voluntario e injustificado; c) cuando el abandono ha tenido lugar por más de un año ininterrumpidamente. Quién puede invocar esta causa?, únicamente el cónyuge agraviado por el abandono del otro cónyuge, por eso tiene importancia aquí el concepto de abandono, pero el abandono ?voluntario e injustificado?. Mas en este juicio se invoca el caso segundo de la causal 11ª de divorcio, esto es que ?si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges?. Cuáles son las características jurídicas de este segundo caso: a) No se aplica el concepto de cónyuge agraviado; y, por lo tanto, no tiene importancia jurídica el hecho del abandono del otro cónyuge, ni la naturaleza de ese abandono; b) por lo dicho en el literal anterior, en este caso basta comprobar el abandono; c) El divorcio procede si el abandono hubiere durado más de tres años. d) ¿Quién puede demandar divorcio procede en este segundo caso?. Cualquiera de los cónyuges; e) El abandono del cónyuge, a que se refiere la causal 11ª del Art. 110 del Código Civil, implica el rompimiento de los elementos y vínculos que genera el contrato de matrimonio, como son: vivir juntos, guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida; suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común. Es decir que, abandono no significa simplemente separación física  de  los  cónyuges,  sino  que en el abandono hay una intencionalidad de romper los vínculos del matrimonio.- 3.3.4.- Con referencia al abandono como causal de divorcio y su alcance, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado: ?SEGUNDO.- En relación con el numeral 11 del artículo 109 reformado del Código Civil, disposición que alega la recurrente como infringida, basándose en la primera causal del artículo 3 de la Ley de Casación, la Sala en resolución anterior expresó lo siguiente.: ?El numeral undécimo del artículo 109 del Código Civil, cuya aplicación indebida se alega, dice: ?11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.?. Esta disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No, 43 Reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No, 256 -Suplemento), sustituyó a la siguiente: ?La separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.?. Al respecto, se observa lo siguiente: a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la palabra ?separación? por el vocablo ?abandono?, la disposición reformada establecía como causa para el divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación; b) Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los cónyuges, cuando éste se produce quien puede demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado; c) Por otra parte, aunque las normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la jurisprudencia española se orienta por la falta del ?affectio conyugalis? o ?affectio maritalis? y sostiene lo siguiente: ?89.AP Málaga, S. 06-10-2000 (2000-61741)... Considera la AP que el Art. 82 CC debe interpretarse de manera flexible y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la ?affectio conyugalis?, principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por sí mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales...?; y, ?112.AP Orense,? S 29-6- 2000 (2000511336). No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de separación indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la ?affectio maritalis?, fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido;...?. (Resolución No. 108-2003 de 29 de abril de 2003, juicio No. 205-2002).- A criterio de esta Sala es importante que  en estos casos la jueza o juez reconozca la diferencia que existe entre la mera separación material de los cónyuges de lo que es propiamente el abandono, pues en el primero de los casos, una pareja puede estar separada por circunstancias aún ajenas a su voluntad u obligadas por ciertos acontecimientos como puede ser el viaje de uno de los cónyuges fuera del hogar por motivos de estudios, trabajo, salud, etc. pero persiste el sentimiento afectivo que los une y por tanto el ?ánimo? de permanecer juntos y mantener su unidad familiar; en tanto que en el abandono, a más de la separación material, existe el rompimiento de los lazos afectivos, un aspecto de índole sicológico sentimental que hace desaparecer deseo de estar juntos, de mantener una vida familiar, es decir, el ?affectio conyugalis?, y por el contrario, el interés es más bien de separarse definitivamente rompiendo el contrato matrimonial; abandonar significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua ?Dejar , desamparar a alguien o algo.- dejar alguien sin cuidado una cosa que tiene obligación de cuidar o atender, apartándose de ella?. En conclusión, se establece que el Tribunal ad quem no ha dado al Art. 110, numeral 11, inciso segundo del Código Civil un alcance que no tiene ni ha restringido el que ostenta.- No se acepta el cargo.- Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Merca

 

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