Recurso de Apelación en el COGEP

¿Qué es la Fundamentación?

Autor: Dr. José
Carlos García Falconí

A partir del 223 de mayo de 2016,
estimado colega, tengan muy en cuenta que el escrito en el cual se interpone el
recurso de apelación, debe estar debidamente fundamentado, so pena que se lo
declare desierto el recurso, pues el inciso finasl del Art. 258 establece: ?LA
APELACIÓN y la adhesión no fundamentada, serán rechazadas de plano, temiéndose
como no deducido el recurso?!

Como he señalado, el escrito en el
que se interpone el recurso de apelación debe
estar debidamente fundamentado,
y aquí la pregunta ¿qué es la
fundamentación?; y esto tiene relación tambien con la materia penal, pues como
es de conocimiento general, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, dicto
una resolución sobre la fundamentación del recursio de casación penal que debe
hacérselo por escrito, resolución publicada en el Art. 563 del 17 de agosto de
2915, cuyo análisis jurídico lo hago en el Tomo III de mi obra Análisis
Jurídico Terórico-Práctico del COIP

El Art. 267 del COGEP, al tratar sobre el recurso de casación,
señala que el escrito de interposición del mencionado recurso deberá determinar
fundamentada y obligatoriamente las cuatro características que allí se señalan,
lo cual puede servir de guía en lo que corresponde para la fundamentación del
recurso de apelación.

La expresión fundamentación, es el elemento esencial para que proceda
el recurso de apelación y todos los
demás recursos; y por fundamentación, se
entiende que debe contener el razonamiento sobre la censura en su referencia al
agravio producido y al vicio o vicios experimentados como conseciencia de la
resolución impugnada.

Como dice la doctrina, se trata de
exhibir -fundadamente- una interpretación del gravamen provocador de
la instancia impugnativa, por la cual se pretende destruir las premisas o las
conclusiones de la resolución atacada o convencer sobre su pretendida
ilegalidad en pro de la anulación; esto es, debe contener el escrito en el que
se interpone el recurso de apelación, la crítica concreta y razonada de las
partes del fallo que el apelante considera equivocadas, lo cual exige una
crítica razonada a la providencia, auto o sentencia y no es suficiente
remitirse de manera general a cuestiones superfluas, ni con impugnaciones
genéricas que en su conducción de
simples consideraciones subjetivas traducen solamente un mero desacuerdo con el
fallo, lo que es insuficiente a todas luces para revertir la sentencia que se
impugna.

En resumen, fundamentar, no es
una simple fórmula o mero rito que
ejercitado traslada la competencia al tribunal de alzada, sino un análisis
razonado de la sentencia, un enjuiciamiento lógico de sus conclusiones y una
demostración de los motivos por los cuales se considera que ellas son erróneas
y sin que se requieran formas solemnes o sacramentales, debe ponerse fundadamente
en evidencia la disconformidad del apelante con el pronunciamiento impugnado,
pues el juzgador superior una vez que conozca el recurso deberá tomar en
consideración esta fundamentación, inclusive la misma delimita el campo que va
a conocer el juez ad quem.

Sin embargo, Hernando Devis Echandía,
señala: ?No conviene exigir que se
fundamente la apelación ante el superior, cuando le llega a este el expediente,
por la razón de que en el derecho procesal moderno se considera que este
recurso, como el extraordinario de casación o revisión, tiene principalmente el
fin de tutelar el interés general en la buena justicia judicial y solo
secundariamente tutela el interés particular del recurrente?.

Así el apelante tiene el deber so
pena de la declaración de desierto de fundamentar su recurso de apelación en el
escrito que interpone.

Para terminar este importante tema
jurídico, debo señalar que esta cuestión de la fundamentación de la apelación
plantea el tema que debe ser aclasrado por el Pleno de la Corte Nacional, como
debe ser esa fundamentación en lo que a su contenido respecta.

La doctrina señala que existen dos
tesis antagónicas; la del profesor Devis Echeandía, quien considera que es
suficiente ?que se exponga una razón que constituya un ataque al contenido de la
providencia o signifique observar un error de ésta;
y la de la Corte
Suprema de Justicia de Colombia, quien señala en un autor de agosto 30 de 1984,
que la apelación debe estar fundada: ?Para
no tolerar esguinces al precepto legal, transcrito y más precisamente para
impedir que su razón finaliitica se quede en la utopía, de ahí que opine tal
entidad que esa sustentación no deben
ser vaga no abstracta y que no se trate simplemente de calificar una
providencia recurrida como ilegal, injurídcia o irregular, puesto que aquellos
calificativos y estas expresiones, justamente por su variedad e impr3ecision no
expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la
inconformidad del apelante, con las deducciones lógico jurídicas a que llegó el
juez en su proveído impugnado?.

El Dr. Hernán Fabio López Blanco, al
respecto señala: ?Ciertamente, las dos
tesis están de acuerdo en que debe haber razones, si, al menos una razón, por
cuanto y en este caso nos identificamos con la opinión de Devis, admitiendo que
la Corte no dice lo contrario. Para que
exista fundamentación como parte de una debida sustentación no se requiere
profusión de argumentos, extensión en los memoriales, sino seriedad en lo
manifestado,
y naturalmente le compete al juez analizar si se cumple con
tal requisito?.

Añade: ?No se requiere multitud de razones para impugnar la providencia. Basta
una, seria, fundada, máximo cuando existe la posibilidad de ampliar las
argumentaciones dentro de los traslados de la segunda instancia?.

Igualmente dice: ?Claro está, decir apelo porque su
providencia es abiertamente ilegal, o su fallo olvidó la aplicación de la
normatividad vigente o desconoció la prueba que obra en el proceso, así, en
abstracto, no puede constituir POR NO
SER ARGUMENTO SERIO, CONCRETO,
base para una adecuada fundamentación.
Empero para citar un ejemplo, decir apelo, por cuanto no obstante que los
testigos Pedro y Luis claramente señalan que existen por parte del demandado
malos tratos y que estos estructuran la causal de divorcio, circunstancia que
no tuvo en cuenta el juez, es fundamento más que suficiente para abrirle la vía
al trámite propio de la segunda instancia porque, insistimos no se trata de
extensión, sino de argumentación seria?.

Hay que aclarar que la fundamentación
del escrito del recurso de apelación debe cumplir con requisitos mínimos que
deben ser señalados por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, para que
haya seguridad jurídica al momento de que entre en vigencia el COGEP; más aún
el Art. 257 establece esta obligación de fundamentar; sin embargo el Art. 263
manifiesta que la adhesión al recurso de apelación debe ser motivada, y como es
de conocimiento general es diferente la fundamentación de la motivación, razón
por la cual es imperativo que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en
atención a lo señalado en el Art. 180.6 expida una resolución en caso de duda u
obscuridad de estas disposiciones legales y la publique en el Registro Oficial
conforme manda dicha disposición legal

Efecto de la no contestación de la contraparte al escrito de
fundamentación del apelante

El COGEP, no establece el efecto que
produce si el apelado no contestaré al recurso de apelación dentro del término
de diez días en la forma prescrita en el Art. 257, o sea no contempla el efecto
de esta circunstancia, pero la doctrina señala que si dentro de los diez días
no lo hace, no podrá hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso,
obviamente esto se podría entender como mala fe procesal, tanto más que el
tribunal superior al momento de resolver el recurso debe hacerlo dentro de los
límites fijados por la fundamentación del apelante y la contestación a dicha
fundamentación del apelado.

Hay que recalcar, que el juzgador
superior no podrá fallar sobre cuestiones no propuestas a la decisión del juzgador
de primera instancia, pues el ámbito de conocimiento y decisión de los
tribunales de apelación se encuentran
limitado por el contenido de las cuestiones sometidas en tiempo oportuno a la
decisión del juez de primera instancia.

Insisto, que la fundamentación es primordial
en el escrito en el que se interpone recurso de apelación y en los otros
recursos, pues constituye como señala la doctrina una regla procesal de
garantía la que prohíbe la reformatio in pejus, es decir la modificación de la
sentencia dictada por el juez a quo en perjuicio del apelante o recurrente sin
que haya mediado instancia impugnativa admitida de la parte contraria; y esta
garantía es constitucional pues está establecida en el Art. 77.14, lo cual
resulta ser un colorario de la limitación del objeto del recurso a la
fundamentación del mismo.

Conforme lo señala el tratadista
Fernando de la Rúa, el proceso resume un sistema de garantías constitucionales,
y en este caso el superior no puede resolver u otorgar algo no propuesto en la
instancia ordinaria inferior y extraño por eso al objeto del proceso, o no
propuesto en la instancia anterior, o ajeno al objeto de la impugnación;
obviamente que la reformatio in pejus es mucho más aplicable en materia penal.

En resumen, la reformatio in pejus
también es aplicable en materia civil, así lo señaló una sentencia muy
interesante dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte
Suprema de Justicia; aun cuando el maestro Hernando Devis Echandía señala que
la reformatio in pejus es un rezago del antiguo concepto del proceso civil como
contienda privada y de interés particular: ?Para
ser lógicos con el interés público que hoy se reconoce en conseguir la justicia
de la sentencia civil, debería permitirse que en toda apelación el Superior
pudiera revisar la decisión en todos sus aspectos, sin importar que el recurso
resultara desfavorable al apelante único. Este sistema se llama de la comunidad
de la apelación?
.

Añade: ?También se busca atenuar los efectos de la reformatio in pejus con el
sistema de la adhesión a la apelación interpuesta por la parte contraria (Art.
263 del COGEP contempla la adhesión al recurso de apelación) aunque el
adherente haya dejado vencer el término para apelar (?)?.

Termina señalando sobre este punto: ?Existe el más moderno sistema de comunidad
de la apelación, según el cual, cualquiera que sea la parte que apela, el
superior podrá modificar en favor o en disfavor la resolución recurrida y su
decisión comprenderá a las partes no recurrentes; lo cual significa que podrá
revisar la providencia apelada en todos sus aspectos, sin que importe que
agrave la situación del apelante y favorezca o desfavorezca a quienes no
apelaron. Estamos de acuerdo con este importante sistema que debería
introducirse en lo civil, penal, laboral y contencioso-administrativo?;
termina
señalando dicho maestro.

Formas de concesión del recurso de apelación y sus efectos

El Art. 259 del COGEP, señala que
interpuesta la apelación el juzgador la admitirá si es procedente y expresará
el efecto con que la concede; pero la falta de expresión se entenderá que el
efecto es suspensivo.

El Art. 262 ibídem, señala los
efectos de la apelación, y son los siguientes:

1. Sin efecto suspensivo, únicamente en los casos previstos en la ley;

2. Con efecto suspensivo, cuando se trate de sentencias o autos
interlocutorios que pongan fin al proceso haciendo imposible su continuación;

3. Con efecto diferido, en los casos expresamente previstos en la ley,
especialmente cuando se la interponga contra una resolución dictada dentro de
la audiencia preliminar, en la que se deniegue la procedencia de una excepción
de resolución previa o la práctica de determinada prueba.

Esto es, los efectos ahora son:
suspensivo, no suspensivo, antes devolutivo y diferido; este tema de los
efectos de la apelación como dice la doctrina, constituye en la actualidad
producto de profundas críticas; sin embargo me permito señalar lo siguiente:

Efecto Suspensivo

Este efecto implica, que mientras se
resuelve el recurso, la resolución apelada no pasa en autoridad de cosa
juzgada, sea formal o material; de este modo se impide la ejecución o el
cumplimiento de la resolución impugnada, o sea que el juzgador no puede
mientras se encuentra pendiente el recurso, innovar, ni modificar o ejecutar su
pronunciamiento, salvo el caso de que la ley permitiese que lo fuera sin efecto
suspensivo, y el ejemplo clásico es la sentencia en el proceso de alimentos.

Hay que tener en cuenta, que el No. 2
del Art. 261 del COGEP, señala que cuando la apelación se concede en efecto suspensivo,
implica que no se continúa con la sustanciación del proceso hasta que el
juzgador resuelva sobre la impugnación propuesta por el apelante.

El libro de la Corte Nacional de
Justicia, al respecto dice: ?Un recurso
concedido con efecto suspensivo implica que una vez concedido el recurso se
interrumpe la sustanciación del proceso hasta que la o el juzgador resuelva
sobre la impugnación propuesta por el apelante?.

Igualmente hay que considerar que el inciso final del Art. 261, señala: ?Por regla general la apelación se concederá
con efecto suspensivo. El efecto diferido se concederá en los casos que la ley
así lo disponga?.

Efecto No Suspensivo o Devolutivo

EL COGEP, ya no utiliza el término ?efecto devolutivo?, sino que acogiendo
la doctrina de los tratadistas Alcina, Clariá Olmedo, Podetti, Ibáñez Forcham,
Palacio, entre otros, que hablan de la apelación sin efecto suspensivo; por lo
que hoy el COGEP acoge este término, lo que significa que cuando al ser
interpuesto el recurso de apelación y concedido el mismo, se produce la
inmediata sumisión total o parcial del asunto o cuestión resueltos por un
tribunal al conocimiento de otro tribunal de jerarquía superior.

La doctrina manifiesta con razón, que
este efecto devolutivo, hoy no suspensivo, tiene su fundamento en la necesidad
de que tanto los hechos como el derecho, apreciado el primero y aplicado el
segundo en la resolución impugnada sean objeto de un nuevo examen, o de que se
revise esta resolución impugnada en cuanto a su legalidad, por un tribunal
superior que por tal ofrece mayores garantías de justicia, y es así como desde el punto de vista
práctico este efecto atribuye competencia al tribunal de grado sobre el asunto
o tema con respecto al cual cesó la competencia del juzgador a quo al dictar el
pronunciamiento impugnado, sin perjuicio de que este conserve su competencia
para la ejecución de lo resuelto, dice Jorge Clariá Olmedo.

Hay que tener en cuenta que el Art.
261 del COGEP, establece que la apelación sin efecto suspensivo, implica que se
cumpla lo ordenado en la resolución impugnada y se remita al tribunal de
apelación las copias necesarias para el conocimiento y resolución del recurso.

Efecto Diferido

Hoy el COGEP, contempla la apelación
con efecto diferido, en los casos expresamente previstos en la ley conforme
dispone el Art. 262.3, y con ello se trata de no interrumpir el trámite
procesal de primera instancia mediante la postergación de las impugnaciones,
para ser sustanciadas y resueltas por la alzada, en ocasión de llegar los autos
por recurso contra la sentencia definitiva.

Hay que tener en cuenta, que el Art.
261.3 señala que cuando la apelación se concede con efecto diferido implica que
se continúa con la tramitación de la causa, hasta que de existir una apelación
a la resolución final, esta deba ser resuelta de manera prioritaria por el
tribunal.

El COGP uruguayo, establece este
recurso en relación a las providencia de trámite, que en dicho cuerpo de leyes
se llama, con efecto diferido.

Dr. José García Falconí

Docente, Facultad de
Jurisprudencia,

Ciencias Políticas y Sociales

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL
ECUADOR

Correo:
[email protected]