PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

 

En la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

(LORCPM)

 

 

Autor: Dr. Iván Larco Ortuño.

 

Con la expedición de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) se otorgó a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el ejercicio de la potestad sancionadora, para lo cual le concede competencia para sustanciar y resolver los procedimientos administrativos que se aperturen en contra de las personas naturales o jurídicas que incurran en las prohibiciones o ejecuten las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en dicha Ley.

 

Para que la seguridad jurídica garantizada en el artículo 82 de la Constitución de la República pueda ser una realidad, y con el propósito de que se respete el derecho de las personas a un procedimiento administrativo ajustado a las previsiones del ordenamiento jurídico, es indispensable que los principios generales del derecho administrativo sancionador estén presentes en cada una de las fases del procedimiento y en su resolución, pues son principios universales generalmente aceptados y que están recogidos en nuestra Constitución, en el Código Orgánico Administrativo y en varias leyes especiales de organismos autónomos.

 

Tal como ha sido concebido el procedimiento administrativo sancionador en la LORGPM, se puede identificar ciertas normas que no guardan correspondencia con algunos de los principios generales del Derecho Administrativo, como se analiza brevemente a continuación.

 

Requisitos de la denuncia

 

1) El artículo 54 de la LORCPM enumera en 7 literales los “requisitos” que debe contener la denuncia, y el artículo 55 establece el deber del órgano de sustanciación de verificar que dichos requisitos se hayan cumplido. Si no cumple se otorga el término de tres días para que la aclare o complete; y, si no lo hiciere, se archiva la denuncia.

                                           

Adviértase el exceso de formalismo que la Ley ha determinado para la admisión de la denuncia, previendo una etapa de subsanación e inclusive la posibilidad de que la denuncia sea archivada por asuntos netamente formales. Olvida la Ley que la denuncia es el mecanismo que se ha previsto para que la ciudadanía pueda poner en conocimiento de la Administración Pública un hecho que podría constituir el cometimiento de una infracción administrativa, siendo obligación de la Administración ejecutar las acciones que sean pertinentes y oportunas para verificar el cometimiento de la infracción. No es procedente que para la transmisión de esa noticia se establezcan formalidades excesivas, más aún si la Ley ha omitido la posibilidad de que se pueda impugnar la decisión de archivo de la denuncia.

 

Sobre el tema, el artículo 35 del Código Orgánico Administrativo (COA) dispone que los servidores públicos responsables del impulso de los procedimientos o de la resolución de los mismos, adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de las personas.

 

El tratamiento que la LORCPM ha otorgado a la denuncia se parece más bien a los requisitos de admisibilidad de una demanda, lo que contraría el principio de informalismo a favor del administrado que guía el procedimiento administrativo sancionador.

 

Carga de la Prueba

 

B) El artículo 48 de la LORCPM señala que la carga de la prueba corresponde a la Superintendencia, más sin embargo esta norma agrega que en el evento de que un operador económico se negare a proporcionar información, se invierte la carga de la prueba.

 

Al respecto se debe señalar que, a diferencia de lo que sucede con el principio dispositivo (artículo 5 del COGEP) que rige en las demás materias no penales, el derecho administrativo sancionador se guía por el principio de verdad material y de oficiosidad (artículo 300 COGEP), lo que implica que el órgano que dirige el procedimiento administrativo (sujeto activo) debe impulsarlo para encontrar la verdad objetiva o material, con prescindencia de lo alegado o probado por la persona interesada (sujeto pasivo). Complementariamente, por el principio de oficiosidad, a la autoridad competente le corresponde ordenar la práctica de cuanta diligencia sea necesaria para indagar y determinar los hechos a los que se refiere el asunto y comprobar las alegaciones, paro lo cual debe actuar prueba de oficio.

 

Consecuentemente, la carga de la prueba siempre corresponde a la Administración Pública; sin embargo, la LORCPM ha previsto un caso en que se invierte la carga de la prueba, en detrimento del administrado, lo que contraría el principio de verdad material y de oficiosidad.

 

Sustanciación del Procedimiento

 

C) A partir del artículo 56 de la LORCPM se regula la sustanciación del procedimiento administrativo, que incluye el período de contestación, pruebas, alegatos, audiencias; y, el artículo 61 establece que una vez concluido el término de prueba, el órgano de resolución dictará resolución debidamente motivada.

 

Cuando finaliza el procedimiento de sustanciación previsto en la Ley, y cuando ya se cuenta con una resolución, el artículo 73 de la LORCPM establece que “Además” de la sanción que se imponga por la infracción, la Superintendencia podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo, y evitar que dicha conducta se produzca nuevamente. Estas medidas podrán consistir en: cese de la práctica anticompetitiva, realización de actividades o la celebración de contratos, inaplicabilidad de cláusulas anticompetitivas, entre otros.

 

El artículo 74 de la citada Ley establece que la Superintendencia implementará estas medidas correctivas previo informe del órgano de investigación. El artículo 75 señala que la Superintendencia notificará a los operadores económicos que hubieren incurrido, o pudieren incurrir, en conductas contrarias a la Ley, e impondrá las medidas correctivas.

 

A continuación, se establece un término para que los operadores económicos presenten los descargos respectivos, agregando que, si el descargo fuere infundado, la Superintendencia aplica las referidas medidas.

 

Ante estas disposiciones legales surgen las siguientes interrogantes: a) Si la LORCPM establece un término para que la Superintendencia notifique a los operadores económicos que hubieren incurrido, o pudieren incurrir en conductas contrarias a la Ley, de manera previa a imponerles las medidas correctivas, se está iniciando un nuevo procedimiento administrativo a pesar de que ya se sustanció un sumario y de que ya existe una resolución?; b)  Si la LORCPM establece que la Superintendencia implementará estas medidas correctivas previo informe del órgano de investigación, órgano este que ya emitió su informe previamente, no se está retrotrayendo el procedimiento afectando el principio de preclusión?; c) Si la LORCPM prevé un término para que los operadores económicos presenten los descargos respectivos, y que si el descargo fuere infundado, la Superintendencia aplicará las medidas correctivas, se está imponiendo una nueva sanción a pesar de que ya hubo una resolución que impuso una sanción.

 

Si las respuestas a estas interrogantes son afirmativas, entonces se estaría vulnerando las garantías del debido proceso.

 

Superintendencia de Control del Poder de Mercado

D) El artículo 36 de la LORCPM crea la Superintendencia de Control del Poder de Mercado como un organismo técnico de control, con “capacidad” sancionatoria. Por su parte, el artículo 37 otorga a la Superintendencia la “facultad” de prevención, investigación, corrección y sanción.

 

Sobre el particular se debe señalar que “facultad” es el permiso o autorización que uno tiene para hacer una cosa. En cambio, la “capacidad” es la aptitud legal que surge del conjunto de facultades. Así, por ejemplo, una empresa pública tiene la facultad de suscribir contrato de adquisición de bienes, y su Gerente General tiene la capacidad legal para suscribirlos. Entonces, ninguno de estos dos términos se relaciona al ejercicio de la potestad sancionadora.

 

Por su parte, la potestad es el poder público que el Estado tiene para cumplir los objetivos. Es connatural a la existencia misma del Estado. A través de ella se ejerce el gobierno en sus diversas manifestaciones: control, legislación, administración de justicia. El ejercicio de las facultades por parte de la Administración Pública es discrecional, por el contrario, el ejercicio de la potestad sancionadora no depende de la voluntad del funcionario público, sino que su ejercicio es obligatorio. A su vez, la potestad se ejerce a través de la competencia.

 

Consecuentemente, los términos “facultad” y “capacidad” que utiliza la LORCPM resultan desacertados, toda vez que al tratar el tema de los procedimientos administrativos sancionadores, se debe utilizar los términos “potestad” y “competencia”, toda vez que de conformidad a las normas interpretativas previstas en los literales 2 y 3 del artículo 18 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se las dará  a éstas su significado legal, agregando que las palabras técnicas de toda ciencia se tomarán en el sentido que les den los que profesan esa ciencia.

 

Audiencia

 

E) El artículo 38 de la LORCPM en los numerales 4, 6, 7, 8, concede a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la competencia para celebrar audiencias con los presuntos responsables, denunciantes, perjudicados, testigos y peritos; realizar inspecciones, formular preguntas y requerir cualquier información; Colocar precintos con el objeto de precautelar la conservación de evidencia; aplicar las sanciones establecidas en la presente Ley, entre otros aspectos.

 

Por técnica legislativa, lo procedente era que los asuntos relacionados a la sustanciación del procedimiento administrativo sancionador se los aborde en capítulo aparte, diferenciándolo del resto de atribuciones de la Superintendencia de Poder de Mercado. No es recomendable tampoco que se enumeren todas las actividades que se desarrollan en la sustanciación de estos procedimientos, pues bastaría que se mencione como competencia de la Superintendencia de Poder de Mercado la de “sustanciar y resolver” los procedimientos administrativos.

 

Efecto Devolutivo

 

F) El artículo 69 de la LORCPM establece que la sentencia emitida en estos juicios contencioso administrativos que se interpongan para impugnar las decisiones de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado “solo tendrá efecto devolutivo (…) no es suspensivo respecto de las medidas preventivas y medidas correctivas en ningún caso, salvo la suspensión de la multa siempre que se rinda caución por el 50% del valor fijado por la autoridad de competencia, mediante póliza o garantía bancaria…”.

 

A través de esta norma la Ley pretende la inamovilidad de las medidas preventivas y correctivas que emita la Superintendencia de Poder de Mercado, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 330 del COGEP, según el cual, a petición de parte, el juzgador podrá ordenar en el auto inicial la suspensión del acto administrativo impugnado, cuando aparezca como justificado y se evidencie la razonabilidad de la medida.

 

El inciso final del referido artículo 69 LORCPM establece que la acción contencioso administrativa presentada “no suspende la investigación iniciada por la Superintendencia…”, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 300 del COGEP que establece que cualquier reclamo administrativo se extinguirá en sede administrativa, con la presentación de la acción contencioso administrativa.

 

Conclusión

 

Finalmente he de señalar que la concepción misma del procedimiento administrativo sancionador en la LORCPM es similar a la de un juicio, no solamente porque la denuncia tiene los mismos requisitos que una demanda, sino que además al sujeto pasivo se lo trata como parte procesal (demandado), por lo que se ha previsto un término para que conteste los cargos, le otorga posibilidad de crear incidentes, existen pruebas, alegatos, audiencias, términos largos para emitir la resolución, etc., evidenciándose que el procedimiento administrativo tiene una estructura procesal compleja, lo cual no responde a la filosofía, concepto y finalidad del procedimiento administrativo sancionador.

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