POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS

 

Autor: Vicente Vásconez Merelo

 

Llegado a este punto, el COIP prescribe en la Sección Segunda del Capítulo Tercero referido a los “Delitos Contra los Derechos del Buen Vivir”, todas las infracciones y disposiciones con vinculación a sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, desde “producción” hasta “acciones de mala fe para involucrar en delitos”, pero como ya se ha dicho, no tipifica la tenencia simple o sin fines de tráfico como si lo hacía la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

 En adelante, se analizará exclusivamente el artículo 220 que alude al tráfico ilícito y la disposición del artículo 228 que se refiere a la cantidad admisible para uso o consumo personal.

Art. 220.- Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización. - La persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente:

 

1. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa correspondiente, será sancionada con pena privativa de libertad de la siguiente manera:

 

                                a) Mínima escala de uno a tres años.   

b) Mediana escala de tres a cinco años.

c) Alta escala de cinco a siete años.

d) Gran escala de diez a trece años.

Inciso final del artículo 220

La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente, no será punible.

 

Empezaré por aclarar que se omitió el numeral segundo del artículo 220, que se refiere al tráfico ilícito de precursores químicos y también se omitió el penúltimo inciso del articulado que se refiere a una agravante, todo esto, por ser impertinentes al objeto de la investigación. Cabe destacar desde ya, que el artículo 220, mediante una interpretación literal (sintáctica, semántica) y constitucional, se predispone a regular exclusivamente el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización y precursores químicos. Esto se profundizará en el capítulo cuarto de la investigación, en donde se realizará un análisis dogmático al tipo penal.

 

En este sentido, con la intención de tener una visión conglobada sobre la normativa vigente, a continuación, se citará un extracto de la Resolución No. 001 del 9 de septiembre de 2015, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 586 del 14 de septiembre de 2015 emitida por el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (en adelante, CONSEP), en la que se establece las cantidades punibles con referencia al tráfico ilícito.

 

Resuelve:

 

Artículo 1.- Ratificar las tablas de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para sancionar el tráfico ilícito de mínima, mediana, alta y gran escala, previsto en el artículo 220 del COIP, aprobadas mediante Resolución No. 001 CONSEPCD- 2015, de 9 de septiembre de 2015, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 586 del 14 de septiembre de 2015, y su fe de erratas publicada en el Registro Oficial No. 597 del 29 de septiembre de 2015, cuyas cantidades son:

 

Anexo 1:

Anexo 2:

Se ha citado además el inciso final del artículo 220, en donde se establece la existencia de una normativa que detalla la cantidad de droga admisible para uso de consumo personal; en la misma línea, el artículo 228 prescribe: “Cantidad admisible para uso o consumo personal. - La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, para consumo personal, será regulada por la normativa correspondiente”.

 

Por tanto, el CONSEP en resolución No. 001 -CD- 2013 ha dicho:

                   

Que, el artículo 364 de la Constitución de la República del Ecuador dice. - "Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales...";

 

Resuelve:

 

Artículo 1.- Acoger el análisis de toxicidad, estudios sicológicos, biológicos y otros necesarios sobre la tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para el consumo personal elaborado por el Ministerio de Salud Pública, así como la propuesta de cantidades máximas admisibles de tenencia para el consumo personal planteadas por la Ministra de Salud, en el que se recomiendan las siguientes cantidades como máximas admisibles para la tenencia:

 

 Anexo 3:

 

El análisis dogmático continúa, optando por cambiar la perspectiva de análisis abstracto, a un supuesto concreto que permita corroborar el objetivo planteado en la investigación. En tal sentido, del extenso catálogo de sustancias sujetas a fiscalización se ejemplificará únicamente con la marihuana; se analizará los verbos rectores, finalidad del artículo 220, contexto fáctico etc.

Análisis dogmático del delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en el COIP

 

En la obra “Derecho Penal Parte General” (Muñoz y García, 2010, pág.125) se ha indicado quienes son los sujetos destinados a interpretar la norma penal. En este sentido, la interpretación auténtica es primigenia y se efectúa por los políticos en su labor legislativa; la interpretación judicial, es realizada por los juzgadores en sus labores jurisdiccionales y naturalmente, la interpretación doctrinal se encuentra a cargo de los juristas y profesores de derecho penal. No es nada nuevo aseverar que, la técnica legislativa suele ser insuficiente a miras del principio de legalidad, por ello, la labor interpretativa de jueces y juristas son complementarias y absolutamente necesarias para alcanzar racionalidad en la administración de justicia.

Principio de legalidad

 

El Derecho Penal liberal tiene como carta de presentación al Principio de Legalidad. Se dice que, cualquier interpretación de la norma que se efectúe, nunca podrá desbordar los límites trazados por el legislador, esto significa rigurosidad en la interpretación, que nada tiene que ver con el irracional y antiquísimo formalismo. Por tanto, para alcanzar un máximo de certeza en la aplicación de la ley penal, es legítimo realizar interpretaciones sistemáticas, literales (sintáctica, semántica) o teleológicas, con el fin de encontrar el verdadero sentido que el legislador pretendió dotarle a la norma.

Interpretación de la Ley penal

 

Interpretación sistemática del artículo 220

 

Sobre esto, Muñoz y García (2010) han indicado que:

La interpretación lógico-sistemática de la norma busca el sentido de los términos legales a partir de su ubicación dentro de la Ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico. Aunque en ocasiones el legislador olvide el orden sistemático e incurra en contradicciones, los términos legales no pueden interpretarse de manera aislada sino en relación al contexto en que se les utiliza (Pág. 126).

En esta inteligencia, la interpretación sistemática de las normas, parte de la evidente idea que un sistema jurídico es un conjunto de normas y ante cualquier duda del alcance de las mismas, habría que recurrir al “espíritu del sistema”, como lo había propuesto Norberto Bobbio en su momento; lo manifestado tiene un sustento lógico, so pena de admitir la existencia de un caos normativo. La interpretación sistemática, admite que se analice la norma penal desde su ubicación en el cuerpo legal, ya que dicha ubicación no es producto de la casualidad, sino que, proviene de una decisión consciente del legislador. 

Por tanto, el artículo 220 que titula: “Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”, es parte de la Sección Segunda del COIP que reza: “Delitos por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”. A cualquier luz se desprende la intención legislativa de criminalizar el tráfico y otras actividades como puede ser la producción.

En este sentido, el contexto normativo impide interpretar que las normas prohibitivas sobre la materia, estén encaminadas a criminalizar la tenencia o posesión sin fines de tráfico y por ello, se la excluye enunciativamente de la norma prohibitiva; esto permite inferir que el COIP, acatando los imperativos constitucionales, no pretende criminalizar consumidores, pero lógicamente para que existan consumidores, previamente tuvieron que tener o poseer droga sin fines de tráfico y esa es la razón esclarecedora por la que el ordenamiento jurídico penal ecuatoriano no tipifica la tenencia simple.

Interpretación literal del artículo 220

 

Los mismos Muñoz y García (2010) sobre la interpretación literal han dicho: “se pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado y orden de las palabras contenidas en las mismas” (Pág. 126).

El título de la disposición en el artículo 220 del COIP reza: “Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”, por tanto, a raíz del título se tiene una primera aproximación del contenido de la prohibición en la norma penal; esto es, una o varias conductas relacionadas con el tráfico ilícito.   

La Real Academia Española (2014) define la acción de traficar como: “comerciar, negociar con el dinero y las mercancías”; “hacer negocios no lícitos”.

Bien, en el contenido del artículo en análisis, se ha plasmado varias formas comisivas, o lo que es lo mismo, se han establecido una serie de verbos rectores típicos referentes al tráfico. El legislador dispone que, cuando una persona: “Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea…” (hasta aquí, el legislador prescribe varias conductas típicas, algunas de ellas tienen un significado semejante al tráfico, en tal circunstancia, son típicas en cuanto agotan la prohibición de la norma con su mera puesta en escena, un ejemplo de ello, sería comercializar. No obstante, otra conducta como la tenencia, deberá encaminarse al tráfico ilícito para que tengan relevancia penal) y continúa… “o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas” (Las palabras “o en general” evidentemente son una forma de abarcar todas las acciones precedentes e indicar que, también se criminalizará cualquier otra acción que tenga como finalidad el tráfico ilícito)

Lo importante, es destacar que el legislador nunca tuvo en mente dotarle de relevancia penal autónoma al verbo rector “tener” o “poseer”, sino que, solo en la medida que tenga como finalidad el tráfico de sustancias sujetas a fiscalización, serán relevantes para el derecho penal. El artículo 220, se complementa señalando: “La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente, no será punible”. Como había adelantado, se tomará el ejemplo de la marihuana para esclarecer la problemática en la interpretación del tipo penal.

Puede observarse en el anexo 1 que la mínima escala prescrita en el artículo 220, sanciona con una pena privativa de libertad de 1 a 3 años a la persona que tenga con fines de tráfico la cantidad de 0 a 20 gramos de marihuana. No obstaste, la resolución No. 001 -CD- 2013 del CONSEP que ha sido citada en páginas anteriores, acogiendo los presupuestos constitucionales de no criminalización a los individuos que consuman sustancias sujetas a fiscalización dispone: “Acoger el análisis de toxicidad… [Así como la propuesta de cantidades máximas admisibles de tenencia para el consumo personal]… [Se recomiendan las siguientes cantidades como máximas admisibles para la tenencia]”.

Y la cantidad que la norma declara admisible de tenencia para consumo personal, es de 10 gramos como se observa en el anexo 3, lo cual supone que superar esa cantidad, a lo sumo volvería inadmisible la tenencia, pero de ninguna manera convierte la tenencia de marihuana en tráfico, por la categórica razón que la responsabilidad en el derecho penal es objetiva, pero principalmente es subjetiva. Por tanto, si un individuo no tiene la finalidad de traficar con la sustancia que tiene en su poder, a pesar de ser superior a la admisible, no lo convierte en típica a los ojos del artículo 220.   

Para esclarecer, el supuesto de hecho sería de la siguiente manera: Un individuo consumidor de marihuana, se traslada desde su domicilio a un sector de la ciudad en donde adquiere la sustancia, pero este sector resulta ser lejano y conocido socialmente como peligroso, por tanto, el individuo no podría trasladarse con facilidad y prefiere en cada una de sus visitas, adquirir lo suficiente para consumir durante un par de semanas. Concretamente, el sujeto adquiere 40 gramos de marihuana y durante el retorno a su domicilio es interceptado por la gendarmería y le encuentran la sustancia. Siguiendo la línea trazada, el individuo ha portado una cantidad inadmisible para consumo personal, pero al no tener finalidad de traficar (comercializar) con esa sustancia, no adecúa su conducta a la norma prohibitiva del artículo 220.

A pesar de lo expuesto, lo preocupante es que en la práctica judicial, los administradores de justicia presumen iure et de iure que, el hecho de “tener” una cantidad mayor a la admisible,  se convierte automáticamente en tenencia para tráfico sin practicar prueba suficiente que acredite tal finalidad; o a su vez, interpretan erróneamente  los verbos rectores que componen el tipo penal,  se piensa que cada verbo rector tiene por sí sola autonomía y por ello, tener o poseer marihuana por sobre la cantidad admisible aun sin la finalidad de traficar, resulta ser típico. La grave falencia en la administración de justicia ecuatoriana, tiene comprobación empírica y se irá reafirmando en cada línea subsiguiente.

 

Interpretación teleológica del artículo 220

 

Sobre la interpretación teleológica, Muñoz y García (2010) han señalado que es aquella que “atiende a la finalidad perseguida por la norma” (Pág. 126) y que los indicios para descubrir dicha finalidad pueden ser: la ubicación del precepto penal (anteriormente analizado en la interpretación sistemática) y el bien jurídico que se pretende proteger.

Entonces, si el objetivo es conocer la finalidad prohibitiva del artículo 220 del COIP, serán necesarios los siguientes argumentos esclarecedores:

  • El narcotráfico es un flagelo a nivel mundial, sobre esto existe gran consenso. Reconociendo esta problemática, el Ecuador permite la criminalización de cualquier sujeto que forme parte de esta compleja red de criminalidad, con la obvia salvedad de las víctimas (consumidores).  La Constitución ecuatoriana, impide expresamente la criminalización de los consumidores de sustancias sujetas a fiscalización, ergo, el COIP no pretende criminalizar la mera tenencia sin finalidad de tráfico, por la razón que quienes tengan sin esa finalidad, serán consumidores.
  • En el artículo 66, numeral 4 de la Constitución del Ecuador, se reconoce el derecho a la igualdad formal, material y no discriminación. En esta lógica cabría preguntarse: ¿Por qué el COIP prohibiría la mera tenencia de estupefacientes o psicotrópicos para el consumo y no así el alcohol o el tabaco con el mismo fin? Téngase en cuenta que, el numeral 5 del prenombrado articulado, reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que los derechos de los demás. Por tanto, si el objetivo de una persona es consumir marihuana o tabaco, sin perturbar o poner en peligro bienes jurídicos de terceros, de ninguna manera podría ser criminalizado. Esto significa nuevamente que, la finalidad del artículo 220 o cualquier artículo penal referido a sustancias sujetas a fiscalización en la legislación ecuatoriana, no están encaminadas a prohibir la tenencia simple o sin finalidad de tráfico de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.
  • Se dice que el bien jurídico protegido en la Sección Segunda del COIP es la salud pública, por tanto, la única forma de poner en peligro la “salud pública”, es que la actividad del sujeto sea encaminada a traficar con la sustancia catalogada a fiscalización, contrario sensu, si el sujeto pretende utilizar la sustancia para su consumo, en pleno goce de su derecho constitucional de libertad y libre desarrollo de la personalidad, no pondría en riesgo ni en abstracto a ningún tercero y por tal razón el COIP no tipifica aquella conducta.
  • Parece ser que principios penales y constitucionales de enorme trascendencia, no se los toma con la seriedad que debería. Un estado de derecho, es tal, porque cada criterio, norma, principio o garantía, van más allá de su simple enunciación y alcanzan plena operatividad. Por tanto, al decir sobre esto, si los operadores de justicia aplicaran principios como el de lesividad, última ratio, economía estatal de la violencia, racionalidad etc., no habría dudas que la tenencia simple o sin finalidad de tráfico de droga, está fuera del alcance del poder punitivo.

 

Características de la norma penal y clasificación de los tipos penales

 

Sin profundizar en el tema, por ser innecesario, una norma penal completa posee un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho para que cumpla con los parámetros de legalidad, tiene que dejar claro la conducta prohibida o la conducta debida, según sea un delito de actividad o de omisión.

Bien, cuando el tipo penal solo exige la realización de una acción sin esperar ningún resultado, estamos frente a un delito de mera actividad, pero hay delitos que no se agotan en la realización del verbo rector, sino que, requieren de un resultado; este tipo de delitos, a su vez admiten la modalidad de lesión y delitos de peligro (ejemplo: artículo 220 del COIP referido al tráfico de droga).

Muñoz y García (2010) clasifican a los delitos en simples y compuestos, según estos comprendan una o varias conductas (Pág. 260). Los delitos compuestos se dividen a su vez en:

  • Complejos. - Se caracterizan por la concurrencia de dos o más acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo, pero de cuya unión nace un complejo delito autónomo distinto (ejemplo, el robo con violencia o intimidación en las personas, medios que de por sí ya son constitutivos de coacción o amenazas, pero que, al integrarse al robo, forman parte de un delito complejo autónomo) (Pág. 260).
  • Mixtos. - El tipo contiene bajo la misma conminación penal, diversas modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas para que se constituya el tipo. (ejemplo; en el cohecho, la persona que reciba o solicite el beneficio indebido) (Pág. 260).

Sobre lo manifestado y citado, la conducta tipificada en el artículo 220 del COIP, sería un delito de actividad mixto de peligro, cabe aclarar que según la cita a Muñoz Conde y García, el cometimiento de cualquier modalidad que constituya el tipo, será punible en cuanto la conducta se agote en si misma con la prohibición de la conminación penal, por ejemplo la comercialización (modalidad) y el tráfico (conminación conglobante); en este supuesto,  a la modalidad de comercialización no se requiere comprobarle nada más que su actividad, por cuanto tiene un contenido idéntico al tráfico. Sin embargo, no sucede lo mismo con la modalidad de tenencia o posesión en la que su actividad no será suficiente, ya que únicamente ostentará relevancia penal, cuando se compruebe finalidad de tráfico.

Elemento subjetivo del tipo penal de tráfico de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización

 

Hans Welzer, fue el precursor de la idea que llevar a cabo una conducta requiere necesariamente de un conocimiento sobre la misma y una voluntad de realización; por tanto, su gran aporte a la teoría del delito, llamada tesis finalista, fue trasladar parte del elemento subjetivo de una conducta, que anteriormente monopolizaba la categoría de la culpabilidad, hacia la categoría de la tipicidad y por ello, la tipicidad tendría una faz objetiva y otra subjetiva. Una aproximación minuciosa sobre el tema y sus consecuencias, excede la finalidad del escrito.

Lo manifestado resulta pertinente en tanto y en cuanto, una conducta dolosa tipificada en el COIP, únicamente podrá ser reprochable al sujeto que la cometa, cuando éste cumpla objetivamente con los presupuestos prohibidos por la norma, coadyuvando con el conocimiento y la voluntad de hacerlo. En el caso sub judice, la finalidad que se le requiere a la tenencia o posesión de drogas para que constituya tráfico, no resulta ser un elemento subjetivo distinto al dolo, sino que, es un elemento constitutivo en la modalidad de tenencia o posesión para que esta conducta adquiera relevancia penal a la luz del artículo 220 del COIP.

Bajo esta inteligencia, el análisis de una conducta que posiblemente tenga relevancia a miras del poder punitivo, deberá realizársela de manera estratificada, es decir que, en el supuesto de una tenencia de estupefacientes o psicotrópicos sin fines de tráfico, ni siquiera superaría la categoría de tipicidad o lo que es lo mismo, es una conducta atípica y por tanto, es ilegítima cualquier consideración de coacción punitiva. 

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