Por: Dr. Hernán Rivadeneira Játiva
E L PROYECTO DE LEY QUE POR TERCERA o cuarta ocasión ha ingresado a trámite al Congreso Nacional, aparte de contener numerosos errores gramaticales y de transcripción, una vez más tiene en su texto varias inconstitucionalidades y se encuentra redactada sin tomar en cuenta las múltiples observaciones realizadas tanto por los señores diputados como por diversas organizaciones sociales del país, especialmente aquella que sugería el trámite ordinario para esta ley, en virtud de que con él se lograría un análisis sin presiones de tiempo, con el propósito de completar un conjunto normativo adecuado a las circunstancias actuales y en beneficio del mejor manejo administrativo del Estado, sin perjudicar a los servidores y trabajadores del sector público. Tramitar una ley de esta extensión (162 disposiciones) e importancia por la vía urgente en materia económica angustia la labor legislativa e impide un debate racional para buscar consensos y mejores textos.
Es lamentable que con este nuevo trámite se postergue varios proyectos legislativos de enorme trascendencia para la vida nacional, como por ejemplo las leyes orgánicas de las funciones Legislativa y Judicial, así como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la Ley de Educación, etc., por el solo afán de las autoridades del gobierno de cumplir a cabalidad con los dictámenes del Fondo Monetario Internacional.
2. Por iniciativa del anterior gobierno se tramitó en el Congreso Nacional un Proyecto de Ley de Unificación Salarial, el cual fue rechazado en el mes de diciembre. De la misma manera, en el mes de agosto de este año, hace pocos días, se negó totalmente el Proyecto de Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Es decir, el conjunto normativo que comprende las dos leyes negadas ya por el Congreso Nacional en diciembre del 2002 y agosto del 2003 vuelve a presentarse ahora, sin mayores enmiendas, lo cual constituye una burla a la respetabilidad de la Función Legislativa.
3. El Artículo 148 de la Constitución Política manda que los proyectos de Ley deberán referirse a una sola materia, disposición que incumple este proyecto, pues, versa sobre dos materias: El servicio civil y carrera administrativa y el tema de la unificación y homologación de las remuneraciones del sector público. El mismo artículo dispone que en tales condiciones el Proyecto «no será tramitado».
En el mes de julio del presente año, el propio Presidente de la República retiró el proyecto conjunto presentado ya al Congreso y lo dividió en las dos materias que el mismo contiene; esto es, un Proyecto de Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa con el trámite urgente en materia económica, y el otro Proyecto de Ley de Unificación y Homologación de las Remuneraciones, a través del trámite ordinario, al darse cuenta de su error en el sentido de presentar un proyecto que versa sobre dos materias diferentes. En esta nueva ocasión, sin mayor problema, recopila los dos proyectos de ley anteriores, incorpora las dos materias en dos libros dentro de un solo proyecto, con lo cual, una vez más, persiste en la inconstitucionalidad anotada.
4. Así también se reitera en el título del Proyecto la denominación de «Ley Orgánica», lo cual estaría en contradicción con lo dispuesto en el Art. 142 de la Constitución Política, en donde se determina cuales materias deben constar en leyes orgánicas y en ninguno de esos numerales aparece un tema relativo a las dos materias constantes en los dos libros del proyecto de marras.
5. En los considerandos, en el tercero, que se refiere al Art. 124 de la Constitución, luego de «eficiencia y responsabilidades», debe constar lo siguiente: `Y el Art. 79 del Código del Trabajo señala: «más la especialización y práctica en la ejecución del trabajo se tendrán en cuenta para los efectos de la remuneración»`.
Al final del Séptimo Considerando, luego de la frase «del Presidente de la República», agregar: «deberá también garantizarse que nadie pueda ganar una remuneración inferior al costo de la «canasta familiar básica»
6. En el Título I, del libro I, Art. 2, se establecen como principios sustentadores los siguientes:
Unicidad.- Esta es una ley que no propicia precisamente la unicidad o unidad, pues, de manera unilateral se refiere solo a los servidores y trabajadores del sector público, sin tomar en cuenta que existen otras normas referentes a la unificación salarial del sector privado, creando de esta forma una odiosa discriminación. Además, aquí se establecen aún diferenciaciones en las escalas remunerativas e incluso se plantea el congelamiento de las remuneraciones y, en ciertas circunstancias discrecionales, hasta la suspensión del pago de los beneficios económicos.
Transparencia.- Al respecto, la redacción del proyecto se hizo en el Ministerio de Economía, con mucho secreto. Un texto anterior que se dio a conocer el 26 de abril de este año por parte del titular del Ministerio del Trabajo a las organizaciones de servidores públicos y de trabajadores, se pidió que en pocas horas se realicen las observaciones correspondientes; es decir, las versiones del proyecto se las manejó con una reserva y expectativa inadecuada.
Igualdad: Pese a que no es posible hablar de igualdad porque esta no existe en forma absoluta, la misma no está presente tampoco en el proyecto, dada la complejidad de la propuesta, sus numerosas contradicciones y la ausencia de criterios unificadores reales y adecuados en el tema remunerativo.
Equidad.- Se trata de una aspiración aún oculta y que quizá pueda conseguirse en un futuro todavía incierto.
Racionalidad.- Este principio se incumple cuando existen numerosas violaciones constitucionales y legales y no se respeta el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Al atentarse, por ejemplo, con la garantía de la contratación colectiva, no existe racionalidad en el proyecto.
Productividad, eficiencia y competitividad.- Existirán indudablemente importantes sectores de la economía que se verán afectados por las medidas restrictivas y limitantes de los derechos adquiridos de los trabajadores, con lo cual se perjudicará precisamente a la productividad, la eficiencia y la competitividad.
Responsabilidad.- Todo lo contrario, la elaboración de este proyecto de ley no toma en cuenta las consecuencias negativas en cuanto a ubicar al país al margen del ordenamiento legal internacional.
7. En el Art. 3, «Ámbito» se insiste en incorporar a los organismos que gozan de autonomía constitucional y legal, que no constan en el Art. 118 de la Constitución Política, por sus condiciones y características singulares, conforme a lo previsto en el Art. 119 ibidem.
8. En el literal g) del Art. 5 debería decirse «los trabajadores», en virtud de que éste es el término genérico, que abarca también a los obreros, y, para evitar odiosas discriminaciones producidas en la calificación de los mismos.
9. En el Título II, Capítulo II, «de las Inhabilidades y Prohibiciones», a partir del Art. 7, se incluyen disposiciones respecto al nepotismo, inhabilidades y prohibiciones; al respecto sería muy importante establecer de manera terminante que se prohíbe toda forma de nepotismo, a nivel administrativo, local y nacional, incluyendo la prohibición y sanción en cuanto a que cualquier pariente del Presidente de la República (con excepción de la Primera Dama) y de los Ministros de Estado puedan tener algún cargo público; de la misma manera, es indispensable prohibir que los miembros de la fuerza pública que se hayan retirado del servicio activo, puedan recibir dos sueldos, a través de un nuevo cargo público que se les asigne, en virtud de que ellos perciben ya dos pensiones por su retiro y jubilación y un sueldo adicional significaría una nueva carga para el erario nacional. Los miembros de la fuerza pública en servicio pasivo deberán optar por recibir la pensión de retiro o el sueldo del nuevo cargo pero no los dos a la vez.
El segundo inciso del Art. 14, introduce una excepción discriminatoria para el resto de servidores que salieron en las mismas circunstancias, solo por el hecho de que ocuparían puestos de libre nombramiento y remoción.
El Art. 16 que prohíbe contratar a personas que hayan iniciado acciones en contra del Estado, atenta contra las garantías constitucionales de igualdad ante la ley (no discriminación), derecho de petición y derecho al trabajo.
10. En el Título II, Capítulo III, «del ejercicio de un puesto público», a partir del Art. 17, en concordancia con el Art. 6 que se refiere a los requisitos para el ingreso al servicio civil, Debe establecerse que, en todos los casos, cualquier ingreso a la carrera administrativa debe tomar en cuenta solo los méritos, la capacidad y la honestidad; por tanto, es necesario prohibir definitivamente el ingreso a través del denominado «palanqueo», sin el correspondiente concurso de méritos. En este último caso, si existen funcionarios que ingresan a la administración por cuotas políticas, los mismos no deben gozar de estabilidad.
11. En el literal d) del Art. 24 se establece que pese a la existencia de una orden inmoral e ilegal, si la autoridad insiste en ella, el servidor público debe cumplirlo, lo cual es inconstitucional.
12. En el literal g) del Art. 26 se prohíbe a los servidores paralizar a cualquier título los servicios públicos, esta disposición viola el derecho de huelga que tienen todos los trabajadores en el Ecuador y en el mundo.
13. El Art. 43 contiene sanciones pecuniarias exageradas las cuales si se imponen pueden perjudicar la subsistencia familiar e incluso las pensiones alimenticias para los menores.
14. En el literal h) del Art. 48 se incluyen las prohibiciones previstas en esta ley, en este caso deberá tomarse en cuenta la observación realizada para que se elimine la letra g) del Art. 26, en virtud de que la propia OIT ha observado varias veces al Ecuador por las limitaciones al derecho de huelga.
15. En el Capítulo II, del Título VII a partir del Art. 98, se encuentra que los plazos de prescripción son cortos y, por tanto perjudiciales para el administrado.
16. En el Art. 101, «Ámbito», que corresponde al Libro II, Título I, se establece que las disposiciones de éste libro son de aplicación obligatoria en todas las instituciones del sector público determinadas en el Art. 118 de la Constitución Política, incluyendo a los organismos que «gozan de autonomía constitucional o legal, así como las entidades de derecho privado, en las cuales las instituciones del Estado tengan participación mayoritaria de recursos públicos». Debemos advertir que una ley secundaria no puede modificar o ampliar una norma constitucional. Si el Presidente de la República desea esto debería primero plantear una reforma a la Carta Política.
Por tanto, al pretender incorporar a la ley las entidades que gozan de autonomía constitucional y legal, no se toma en cuenta que dichos organismos tienen sus propias regulaciones para el aspecto remunerativo y, por ejemplo, como ha señalado el Tribunal Constitucional al referirse a la intervención del CONAREM en el establecimiento de topes remunerativos para los servidores de la Función Judicial, que la intervención de tal organismo es inconstitucional (ver Resoluciones Nos. 029-2000-TP, publicada en el Registro Oficial 67 de 28 de abril del 2000; y No. 066-2001-TP). Pero adicionalmente, en los considerandos de esta última resolución, la entidad de control constitucional mencionó en términos generales a todas las entidades que gozan de autonomía constitucional y legal; por tanto, no es posible desacatar una resolución del Tribunal Constitucional como se está haciendo al incluir en esta ley a las entidades autónomas.
Deben tomarse en cuenta las Disposiciones Constitucionales que garantizan la autonomía de entidades como el IESS, el Banco Central, las Superintendencias, etc. En el caso de los organismos seccionales, también está claro que gozan de autonomía. El Art. 17 de la Ley orgánica del Régimen Municipal garantiza este principio de manera puntual cuando señala que «ninguna función del Estado ni autoridad extraña a la municipalidad podrán interferir en su administración propia».
El Art. 101 también incorpora a las empresas y sociedades mercantiles, bajo la denominación de «entidades de derecho privado» en las cuales el Estado o sus instituciones sean accionistas mayoritarios, sin tomar en cuenta que las mismas están sujetas a un régimen jurídico distinto al derecho público y, en consecuencia, no pueden incluirse en aquellas instituciones del Estado que constan exclusivamente en el Art. 118 de la Constitución.
Es indispensable reconocer que los diferentes mandatarios gubernamentales, a partir de 1988, han pretendido privatizar todas las empresas y entidades públicas y, en ese afán, se han reformado las legislaciones respectivas para, en una primera fase, transformar la naturaleza jurídica de las entidades y empresas públicas, convirtiéndolas en sociedades anónimas, es decir, en entidades de derecho privado, a partir de lo cual se ha intentado en varias ocasiones subastar los paquetes accionarios. Si lo que se busca con la actual ley es volver a otro régimen jurídico, esto es, del derecho privado pasar al derecho público, lo conveniente sería a través de este proyecto de ley o de otro complementario permitir las reformas a las leyes de Modernización, Electrificación, Telecomunicaciones, de Reforma a las Finanzas Públicas, de Transformación Económica, etc.
Incluir a las sociedades mercantiles de derecho privado en este proyecto de ley también significa que a los trabajadores sujetos al Código del Trabajo se les nieguen varios derechos y garantías constitucionales.
17. En el Art. 110 se establecen obligaciones previas a la suscripción de contratos individuales y colectivos, actas transaccionales, etc., para las sociedades en donde el Estado sea accionista mayoritario, esto es, aquellas empresas constituidas como sociedades anónimas o de economía mixta, en las cuales intervienen no solo entidades públicas sino también inversionistas privados. Volvemos a insistir que a este tipo de sociedades mercantiles de derecho privado no podemos someterlas a un régimen legal distinto solo para la contratación laboral, lo cual sería discriminatorio, y, por tanto inconstitucional. Si no se respeta su régimen de derecho privado, estas empresas deben pasar al régimen de entidades públicas, transformándolas de su actual condición de sociedades anónimas o mixtas; de otra manera se estaría en un juego inconveniente: por un lado se plantea su privatización y solo para el caso de los contratos laborales se establecen otro tipo de condicionamientos propios de las empresas públicas.
18. En el Art. 111 que se refiere a la escala de remuneraciones unificadas, para su vigencia se establecen condicionamientos de los organismos de crédito internacional, lo cual no puede aceptarse. Además, se concede al Presidente de la República poderes extraordinarios para determinar las escalas salariales, por encima de la contratación colectiva de trabajo, lo cual es inconstitucional.
Por otra parte la sola mención de que la Escala de Remuneraciones Mensuales Unificadas y los niveles estructurales de puestos serán aprobados mediante la expedición de un Decreto Ejecutivo, convierte a esta Ley en un simple enunciado, pues, será el Presidente de la República que establezca más adelante y conforme a los criterios coyunturales u orientados desde fuera tales datos fundamentales. La Escala debe constar necesariamente en la Ley y sus incrementos, futuros pueden establecerse más adelante. Lo contrario significa una burla más a los trabajadores y servidores del sector público. La Escala, por lo demás deberá partir del monto mínimo equivalente al costo actual de la canasta familiar básica. Este criterio debe constar en tal norma legal. A partir de ese rubro, es decir el monto de la canasta básica, deben unificarse y homologarse las remuneraciones para arriba; en otras palabras, tomando en cuenta las remuneraciones más altas del sector público en todas las categorías y niveles salariales. Cualquier generalidad a este respecto, simplemente significa que no se quiere unificar ni homologar las remuneraciones.
La propuesta en el caso del Art. 111 es reformular totalmente los incisos primero y segundo.
19. En el Art. 121 referente al pago por horas extraordinarias o suplementarias, se les obliga a los servidores o trabajadores a cumplir horas extras, aunque las mismas se pagarán «siempre y cuando existan las disponibilidades presupuestarias correspondientes de conformidad con las regulaciones que para este fin establezca el CONAREM». Esto se opone a la norma constitucional respecto a que todo trabajo será remunerado y también a las normas internacionales que prohíben el trabajo forzoso.
20. En el Art. 123, «Prohibición de percibir dos remuneraciones», tómese en cuenta nuestra observación respecto a que existen miembros en servicio pasivo de la fuerza pública que reciben dos pensiones de retiro y, si laboran en el sector público, además perciben una remuneración completa. Al respecto, como ya se indicó sería oportuno determinar aquí si perciben las pensiones o perciben las pensiones o la remuneración, pero no los dos conceptos a la vez. Debe también considerarse este detalle para efectos del texto constante en el Art. 123.
21. En cuanto al beneficio por jubilación constante en el Art. 133, las dos remuneraciones mensuales unificadas que se ofrecen no constituye un incentivo halagador para este caso; por tanto, los servidores que cumplen los requisitos para jubilarse no ejercerán tal derecho.
22. En el primer inciso del Art. 144 consta una vez más como se unifican las remuneraciones y se puntualiza que se tomarán en cuenta «todos los haberes que perciban por cualquier concepto», lo cual contradice lo señalado en el Art. 142. En el segundo inciso se señala que no se podrán estipular pagos de indemnizaciones, bonificaciones o contribuciones empresariales por terminación de contratos individuales de trabajo que excedan de treinta mil dólares (USD 30.000), con lo cual se estaría limitando la contratación colectiva de trabajo, en violación a lo dispuesto en el Art. 35 numeral 12 de la Constitución Política. Lo importante a este respecto no es la referencia a un monto remunerativo, sino a la violación del principio de «autonomía colectiva», que se halla inmerso en un instrumento internacional obligatorio como es el Convenio 98 de la OIT, en donde se establecen normas para garantizar la contratación colectiva de trabajo, sin que existan interferencias. No es posible que mediante una ley se dejen sin efecto disposiciones convencionales, producto del acuerdo entre las partes y que constituyen ley para las mismas. No importa entonces la cantidad que se establezca como tope máximo, sino que tal determinación implica un límite al pacto colectivo, a la voluntad de las partes, lo cual es violatorio a la Constitución y la ley.
23. En cuanto a las competencias del CONAREM y del Ministerio de Economía y Finanzas, constantes en el Capítulo I del Título III, a partir del Art. 135, podemos observar que el primer organismo, esto es el CONAREM, no debe inmiscuirse en la fijación salarial de los trabajadores y servidores de las entidades autónomas y peor aún de las empresas mercantiles; y por otra parte, existe una ingerencia exagerada del Ministerio últimamente nombrado, lo cual es inconveniente.
24. En el Art. 137 y siguientes se introducen sanciones pecuniarias exageradas para las autoridades de las instituciones del Estado; sin embargo, habrá que racionalizar ciertos criterios a este respecto, en especial sobre el tema del nepotismo.
25. En la Disposición General Primera, en cuanto a la referencia de tercerización o intermediación de servicios, debe aclararse expresamente que para estos casos solo pueden contratarse excepcionalmente a través de contratos ocasionales o eventuales y nada más.
26. En la Disposición General Segunda se incluye un límite de 15.000 dólares para las indemnizaciones, con un incremento anual del 10%, lo cual, no solo disminuye el anterior monto de 30.000 dólares sino que para el caso de los trabajadores con derecho a la contratación colectiva, se les impide el acuerdo mutuo que está garantizado en la Constitución y en los tratados internacionales.
27. En la Disposición General Cuarta debería incluirse adicionalmente el siguiente texto para que quede muy claro el tema sin que se permitan las irregularidades y los abusos de la contratación actual con las empresas intermediarias o tercerizadoras:
«Estos contratos, en todo caso, solo podrán suscribirse para los servicios temporales u ocasionales en labores habituales en la empresa o entidad; y para servicios complementarios en labores no habituales».
28. En la Disposición Transitoria Segunda deberá constar que quedarán sin efecto las escalas vigentes en virtud de que está determinada en la presente Ley la nueva escala nacional de remuneraciones mensuales unificadas. Pero lo más grave de esta disposición es que de manera velada se incluirían también las escalas remunerativas constantes en los contratos colectivos de trabajo, en el sentido de que quedarán sin efecto las mismas, en franca y reiterada violación constitucional; así como las escalas de las entidades autónomas, en las cuales no tiene atribuciones el CONAREM como ya se indicó más arriba; e igualmente las sociedades mercantiles, de manera absurda e injurídica.
29. La prohibición constante en la Disposición Transitoria Tercera viola todos los principios y garantías contemplados en el Art. 35 de la Constitución.
30. En la Disposición Transitoria Quinta se limitan las utilidades anuales de los trabajadores y se determinan funciones, por encima de lo previsto en la Constitución de la República.
31. La Disposición Transitoria Sexta permite que el Procurador General del Estado interprete lo dispuesto en el numeral 9 del Art. 35 de la Constitución, lo cual es improcedente.
32. La Disposición Transitoria Séptima limita y controla los convenios colectivos de trabajo, en violación flagrante del numeral 12 del Art. 35 de la Constitución.
33. La Disposición Transitoria Décima suprime los beneficios logrados luego de muchos años de lucha por parte de los colegios profesionales especialmente de Abogados, lo cual puede ocasionar reclamos muy justos, en virtud de que los profesionales de todas las ramas tienen especiales características del ejercicio de sus actividades y, en la mayoría de los casos, han conseguido leyes de escalafón que garantiza precisamente ese ejercicio.
34. La Disposición Final Primera demuestra el sentido práctico del gobierno para denominar inconstitucionalmente a esta ley como orgánica, para que prevalezca por encima del Código del Trabajo y otras leyes ordinarias protectivas de los trabajadores, en violación a los convenios internacionales ratificados por el Ecuador.
35. Finalmente, en las derogatorias, se establece que en las Leyes de Defensa Profesional y de Escalafón y sueldos, especialmente para los abogados, así como en las Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio, se deroga exclusivamente las disposiciones sobre remuneraciones, lo cual perjudica a los profesionales del país y a los miembros del magisterio nacional.