Nulidad de Compañías mercantiles (Sociedad de hecho)

Lunes, 18 de abril de 2016

 

Nulidad de Compañías mercantiles (Sociedad de hecho)

 

Autor: Roberto Salgado Valdez

 

 

La nulidad de Compañías mercantiles es exactamente igual, en nuestro criterio, a la nulidad de las Sociedades Civiles, tomando en consideración que a falta de disposición legal expresa en la Ley de Compañías (salvo lo establecido en el artículo 159), debe aplicarse lo que, al respecto, señala el Código Civil y concretamente el artículo 1962 de dicho Código.  Cabe aclarar que la omisión de requisitos reglamentarios o criterios de doctrinas expedidas por la Superintendencia de Compañías no son causa de nulidad pero, en el primer caso, pueden constituir una causa de disolución.

 

Rodrigo Uría en su obra ?Derecho Mercantil?, página 199, con respecto a este tema en forma especial señala: 

 

?La declaración judicial de nulidad de una Sociedad Anónima no producirá efecto retroactivo y no afectará, por tanto, a la validez de los actos y contratos celebrados por la Sociedad con anterioridad a la iniciación del procedimiento.  Técnicamente sus consecuencias serán muy parecidas a las que se produce la disolución de la Sociedad.  La declaración de nulidad pone fin a la vida social activa y obliga a liquidar la Sociedad?.  (Las negrillas son nuestras).

 

Alessandri Rodríguez Besa, con respecto a la nulidad de una Sociedad nos dice con pleno acierto:

 

?? la nulidad de la sociedad solo tiene efecto entre los socios, debido a la naturaleza especial del contrato, que además de dar origen a una  persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, hace nacer numerosas obligaciones entre ella y terceros contratantes, que ha sido ajenos a la celebración del contrato de sociedad, pero que declararse la nulidad de éste, con todos sus efectos, quedarían gravemente perjudicados en sus intereses; por esta razón, la nulidad produce sus efectos únicamente entre los socios, subsistiendo aparentemente respecto de los terceros interesados por medio de la llamada ?sociedad de hecho???.  (La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Ediar Editores Ltda., Santiago, Chile, página 281). (Las negrillas son nuestras).

 

Perfectamente relacionado con lo que señala Alessandri Besa, nuestro Código Civil, en su artículo 1962 establece: 

 

?La nulidad del contrato de Sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados, por las operaciones de la Sociedad, si existiere de hecho?.

 

Efectivamente la declaratoria judicial de nulidad significa que a la Sociedad o Compañía se la considera como de hecho, pero, en nuestro criterio, a pesar de que la Compañía nunca existió debería incorporarse a la nulidad como causa de disolución, como se sostiene en  doctrina, tomando justamente en consideración que se trata de un contrato de tracto sucesivo.

 

En Ecuador, de lo que conocemos, se han presentado muy pocos casos de nulidad de Compañías.  Conocemos dos.  En uno de ellos participamos con nuestra asesoría jurídica: Con el dinero de dos personas, una de ellas adquirió un inmueble para construir un hotel en Galápagos, esa persona, única propietaria, aportó el inmueble en la constitución de una Compañía, suscribiéndose las participaciones sociales en un 50% para cada una de las personas que pusieron el dinero para la compra del terreno.  Demandada la nulidad evidente de la Compañía, el Juez de primera instancia y la Corte Superior de Justicia de Guayaquil determinaron que el aporte solo lo había hecho la única propietaria, mientras que la otra socia nada había aportado por lo que, en consecuencia, existió un solo socio y consecuentemente la Compañía era nula.  El asunto del negocio anterior de compra del inmueble a nombre de  una persona, con el dinero de ambas, era un asunto que debía resolverse entre ellas y en el que nada tenía que ver la Compañía que, como hemos dicho, por lo señalado, era nula.

 

Por su parte la Ley de Compañías señala, con respecto a la Compañía Anónima, en el artículo 159, que es nula la Compañía y no produce efectos si se hubieren infringido en su constitución cualesquiera de las prescripciones de los artículos 147, 151 y 162 de la Ley de Compañías en el caso de constitución por suscripción pública.  También producirá nulidad la inobservancia de cualquiera de las disposiciones de los Artículos 153, 155 y 156 de la Ley de Compañías.  Los asociados no podrán oponer esta nulidad a terceros.  (Esta disposición proviene del artículo 321 del Código de Comercio de 1906 y luego, del artículo que se agregó al artículo 151 de la primera Ley de Compañías de 1964, por parte del artículo 13 del D.S. 766 de abril de 1965 y 151-A en 1968, codificado con el número 163 el 6 de abril de 1971, con el número 171 el 28 de julio de 1977 y con el número 159 el 20 de octubre de 1999).

 

Estos casos, son los siguientes:  Cuando se ha constituido la Compañía con menos de dos personas; no se ha suscrito totalmente el capital social, no se ha pagado la cuarta parte por lo menos; no han concurrido al otorgamiento de la escritura pública por lo menos dos accionistas; no ha sido aprobada por el Superintendente de Compañías (cuando deba serlo); no se ha inscrito en el Registro Mercantil; no se ha hecho constar el bien que se aporta al capital, ni su valor, ni la transferencia de dominio a favor de la Compañía, ni las acciones que se reciben a cambio de la especie aportada; no se han incorporado los avalúos al contrato; no se ha dado cumplimiento a los requisitos que exige la Ley para el caso de otorgamiento de la escritura de promoción; inobservancia de la Ley para el caso de la junta general constitutiva.

 

Se debe tomar en consideración que luego de las reformas a la Ley de Compañías, de 29 de abril del 2014, ya no es necesario, en el acto constitutivo, realizar la aportación en dinero ni acompañar el certificado de cuenta de integración de capital.

 

Personas habilitadas para solicitar la declaratoria judicial de nulidad.-  Es importante mencionar quienes se encuentran habilitados para concurrir ante el Juez Civil demandando la declaratoria de nulidad de una Compañía.  Creemos que son los siguientes:

 

a)  Los propios socios entre sí.-  Por cualquier motivo como por ejemplo a fin de evitar pagar el saldo insoluto de sus acciones o participaciones o para que se les entregue el haber social que les corresponde en liquidación; obviamente, en nuestro criterio, no  pueden alegar tal nulidad si conocían o debían conocer del vicio que invalidaba el contrato.

 

b)  Los socios y acreedores de la Compañía.-  Aunque parece que a los socios no les fuera conveniente hacerlo en virtud de que los bienes patrimoniales de la Compañía pasarían a ser de propiedad personal de ellos y ya supuestamente no responderían por los derechos de la Compañía, pero no es así.  Los socios pasan a responder ilimitadamente y solidariamente por esas obligaciones ya que no están salvaguardados por la ?responsabilidad limitada?.  Así lo determina el artículo 1989 del Código Civil.  En cambio los acreedores sociales pueden tener interés pecuniario, jurídico y legítimo en provocar la liquidación de la Sociedad de hecho, que sería anticipada y que detendrá el curso de los negocios sociales, caducando el plazo y volviéndose la obligación exigible solidariamente a los socios.

 

c)   Los acreedores de los socios.-  Porque a ellos si les conviene que los bienes de la Compañía pasen a formar parte de su patrimonio personal para que, entonces, ellos respondan personalmente por los deudas personales de ellos.

 

d)   Los deudores de la Compañía.-  Si el deudor de la Compañía es, acreedor de uno de los socios por valor superior, bien puede cobrar al o a los socios en sus patrimonios personales.

 

a)          Los deudores personales de los socios.-  Si a más de ser deudores de los socios   fueren acreedores personales de ellos, por obvias razones, para poder cobrar sus deudas en el patrimonio personal de ellos y en el de la Compañía nula.

 

b)          Los acreedores sociales entre sí.-  A fin de que desaparezcan las garantías    constituidas a favor de otros acreedores sociales, en especial para efectos de la preferencia.

 

c)            Los acreedores sociales con acreedores personales de los socios.-   De esta  manera ambos pueden cobrar sus deudas en el patrimonio personal de los socios y en el de la Compañía nula.

 

Nulidad en caso de constitución simultánea (fundación).-   Vamos, ahora, a revisar las causas de nulidad de la Compañía previstas en nuestra Ley de Compañías.

 

El artículo 159 de la Ley de Compañías dice:

 

?Es nula la compañía y no produce efecto ni aún entre los asociados si se hubieren infringido en su constitución cualquiera de las prescripciones de los artículos 147, 151 y 162.  En el caso de constitución por suscripción pública también producirá nulidad la inobservancia de cualquiera de las disposiciones de los artículos 153, 155 y 156.  Los asociados no podrán oponer esta nulidad a terceros?.

 

 

La nulidad debe ser declarada judicialmente.-  Obviamente, todo lo que hemos señalado sobre la nulidad del contrato de Sociedad o Compañía o sobre su inexistencia, se remite a que las mismas sean declaradas judicialmente, en virtud de que el artículo 1731 del Código Civil establece que la nulidad (Que se asimila en este sentido a la inexistencia) pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita, casos excepcionales, que en su momento, ya los analizamos en este mismo Capítulo.  En definitiva, en nuestra legislación no existe la nulidad de pleno derecho sino la declarada judicialmente como acción o excepción.  En igual sentido nos pronunciamos para los casos de inexistencia jurídica.

 

Declaración de cancelación de inscripción de constitución de Compañía no constituye declaratoria judicial de nulidad.-   El artículo 137 de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, que sustituyó la letra f del artículo 438, agregando que la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, en ejercicio de su facultad de vigilancia y control ulterior podrá disponer, mediante Resolución debidamente motivada, que el Registrador Mercantil correspondiente cancele la inscripción de los actos societarios no sujetos a aprobación previa  -como es el caso de la constitución simultánea de una Compañía-, que no cumplan con los requisitos legales pertinentes o que hayan sido inscritos en infracción de normas jurídicas, constituye, en principio, una decisión administrativa y no una decisión judicial, de modo que con respecto a esa decisión de la Superintendencia de Compañías, administrativamente podrán ejercerse acciones ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.  Pero puede suceder que dentro de la infracción de las normas jurídicas haya casos de nulidad en los que se base la Superintendencia para adoptar la decisión.  Pues si ese es el caso, nos encontramos frente a un caso de declaratoria administrativa de nulidad  -que la consideramos posible-  pero que tiene sus propios caminos dentro del derecho administrativo que, dentro de esos caminos, puede concluir finalmente en una declaratoria judicial si es que así lo declara el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que es un juez.

 

Efectos de la nulidad en las Compañías.-  Ahora bien, volvamos a revisar el texto del artículo 1731 del Código Civil:

 

?La nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita?.

 

Si aplicamos este principio general que establece el Código Civil relacionándolo con el contrato de Sociedad o Compañía, que por definición del artículo 1984 del mismo Código, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, que es sujeto de derechos y de obligaciones, de la misma manera más simple concluiríamos que al declararse nula la Sociedad o Compañía, ésta jamás ha existido y, por tanto, nunca tuvo personalidad jurídica propia, de modo tal que todos los contratos que hubiera celebrado con terceros y las obligaciones internas propias de los socios también adolecerían de nulidad, aunque mejor dicho de inexistencia jurídica.  Por ello ni la Sociedad o Compañía podría exigir a sus deudores el pago de sus obligaciones ni sus acreedores podrían exigir a la Sociedad o Compañía el pago de sus acreencias, con lo cual indudablemente se estarían afectando derechos de terceros inocentes en el problema que se causa.  No resulta lógico que el derecho, que busca la justicia, pueda permitir que se presente una situación de esta naturaleza, situación que lamentablemente se presentaría, aparentemente del simple efecto de la nulidad pronunciada en sentencia ejecutoriada, en los términos establecidos en el artículo 1731 del Código Civil.

 

Para situar de mejor modo el problema es importante que mencionemos que en toda Sociedad o Compañía hay, entonces, dos grupos distintos de relaciones jurídicas:

 

a)      El grupo constituido por las relaciones de los socios entre sí, referentes al funcionamiento interno de la Sociedad que, aún cuando es una persona distinta de ellos, de cierta manera les pertenece y se rige por sus voluntades, directamente, o a través de los organismos sociales correspondientes; y,

 

b)      El grupo constituido por las relaciones de la Sociedad con terceros extraños a ella, con quienes celebra toda tipo de actos jurídicos, convenciones y contratos, de modo tal que se convierte en acreedora o deudora de ellos.

 

¿Será posible que nuestra legislación, como ninguna en el mundo, no proteja los intereses de la Sociedad o Compañía y de los terceros que con ella contrataren?.  No, ese no es el caso y, por eso, el efecto de la nulidad en el contrato de Sociedad o Compañía tiene características especiales frente a los efectos generales que tiene en otros contratos.

 

Al respecto, de manera general, Victorio Pescio, en su ?Manual de Derecho Civil?, página 37 dice lo siguiente:

 

?Pero, la importancia e interés de esa característica, se aprecia a propósito de la nulidad y de la resolución de tales actos  -se refiere a los de tracto sucesivo-.  Tanto la nulidad como la resolución que, en principio, han de retrotraer a las partes al mismo estado en que se hallarían si el acto no hubiera sido anulado o resuelto, no puede operarse con tales efectos en los actos jurídicos de carácter sucesivo: La ley es impotente para producir ese resultado.  ¿Cómo borrar lo que ha ocurrido en el tiempo, esto es, el riesgo que corrió el asegurador, el uso de la cosa que hizo el arrendatario?.  De ahí que en el acto jurídico sucesivo, la nulidad y la resolución solo pueden operar, prácticamente, para el futuro, sin efecto retroactivo?.

 

Es decir que tratándose de los actos jurídicos de tracto sucesivo la nulidad no se retrotrae al momento de la celebración del contrato sino que simplemente opera para el futuro dejando a salvo todos los contratos que la Sociedad o Compañía hubiere realizado desde el momento en que se celebró el contrato hasta el momento de la sentencia judicial que declaró su nulidad.

 

Así también lo ratifica Enrique Zaldivar, en sus ?Cuadernos de Derecho Societario?, página 114, cuando señala, tratándose del contrato de Sociedad o Compañía, que ?La nulidad en la moderna regulación societaria no produce el efecto característico de la nulidad, cual es la retroactividad?.

 

También José Ignacio Narváez, en su ?Régimen Legal de las Sociedades Civiles y Mercantiles?, página 14, establece, al respecto, con toda claridad, lo siguiente:

 

?Es principio universal el de que la declaración de nulidad vuelve las cosas al estado que tenían antes del acto o contrato, como si éste no hubiese existido nunca, es decir, que tiene efectos retroactivos y obra ex tunc (desde siempre).  Pero en la sociedad, la nulidad es declarada después de que ella ha funcionado y, por ende, después de haber contraído obligaciones y adquirido derechos.  De modo que para no perjudicar a los terceros de buena fe (la cual siempre se presume), no se anulan completamente los efectos del contrato en el pasado, surte sus efectos ex nunc, es decir, sin retroactividad?.

 

Por consiguiente basta lo señalado para comprender que los efectos especiales de la nulidad en el contrato de Sociedad o Compañía significan que no tienen carácter absoluto, como los demás contratos.  Siendo el de Sociedad un contrato de tracto sucesivo, al desaparecer la Sociedad, no desaparecen los negocios sociales realizados entre su constitución y la sentencia de nulidad, a fin de evitar los trastornos y perjuicios que acarrearía para los acreedores que contrataron de buena fe con la Sociedad nula, creyéndola válida.  Resulta real y verdadero que no es posible exigir a estos acreedores que, antes de celebrar un contrato con la Sociedad o Compañía averigüen si ésta es o no nula.  Lo justo, en cambio, es que se afecte con la sanción de nulidad a los socios que fueron, en definitiva, los únicos culpables de dicha nulidad, no pudiendo extenderse esa sanción a quienes ni siquiera intervinieron en el contrato de constitución de la empresa.

 

Lo dicho nos permite señalar, en otras palabras, que el efecto de la nulidad en el contrato de Sociedad o Compañía, aparte de no ser retroactivo para los terceros de buena fe, sí lo es para los socios que celebraron dicho contrato y, por ende, para sus sucesores o cesionarios.

 

Por eso el artículo 1989 del Código Civil dice lo siguiente:

 

?La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados, por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho?.

 

La Ley, si bien en forma expresa no lo dice, mantiene esta verdad irrefutable: La nulidad que se produce en una Sociedad, sea Civil o Comercial, solo se produce respecto de los socios mismos y no alcanza a terceros, sino en ciertos casos. 

 

Para concluir, manifestamos que la Ley, efectivamente, ha tenido que dejar de lado la irretroactividad de los efectos de la nulidad tratándose de terceros, de modo tal que a éstos, bajo la institución de la inoponibilidad jurídica, no les es oponible dicha nulidad, con las excepciones a las que ya brevemente nos referimos anteriormente, haciendo subsistir no obstante un conjunto de bienes y de relaciones jurídicas que doctrinariamente se denominan ?Sociedad de hecho?.   Todo lo atinente a esta Sociedad de hecho nos lleva a tratar el tema, manifestando que resulta diferente a lo que societariamente se denomina ?Sociedad irregular?. 

 

Es importante también que mencionemos que la acción de nulidad puede ejercerse por vía de acción o de excepción.  La regla general será que deba ejercerse contra todos los socios y también contra la Sociedad o solo contra ella.

 

 

La nulidad de la Sociedad o Compañía no es causa de disolución (pero sí de liquidación).-  Efectivamente la declaratoria judicial de nulidad no conlleva a una causa de disolución de la Compañía por cuanto se termina la personalidad jurídica de una Compañía que no existe, para dar paso a la liquidación de su patrimonio.  La Sociedad nula no existe ante el Derecho, por tanto no se disuelve en consecuencia, pero sí debe liquidarse el patrimonio.  De modo que, tratándose de Sociedades nulas, no se disuelven pero sí se liquidan.  Este tema es más directamente aclarado, por ejemplo, en la Ley de Sociedades Anónimas española, en su artículo 35, cuando señala:

 

?La sentencia que declare la nulidad de la Sociedad abre su liquidación que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente Ley para los casos de disolución?. 

 

Enseñanza para nuestra legislación que, si bien es cierto no cuenta con una norma análoga, exige la liquidación, la misma que, en consecuencia, debería seguir los pasos de la liquidación de cualquier Compañía de derecho, particular que debería, por seguridad jurídica, incorporarse en ella.

 

 

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y Societario? Tomo I

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