Neoconstitucionalismo

Viernes, 21 de marzo de 2014

Neoconstitucionalismo

 

Autor: Dr. José García Falconí

 

Antecedentes

Hay que recordar, que luego de la Segunda Guerra Mundial, aparece el neoconstitucionalismo, especialmente en Alemania, con lo cual se da un verdadero giro a la administración de justicia, pues la jueza y el juez deja su rol de simple aplicador de la ley hacia una jueza o juez intérprete a la luz del principio pro homine, con lo cual se busca administrar justicia de manera justa y proba; esto es, la Constitución de la República vigente, al igual que los tratados internacionales de derechos humanos, han operado en el sistema jurídico un cambio fundamental en las fuentes del derecho que debe tener en cuenta la jueza o el juez al momento de dictar sentencia, cuyos textos constitucionales constan en el artículo anterior publicado en esta misma Revista Judicial.

También debo señalar, que la aplicación del sistema normativo de los derechos humanos por parte de las juezas y jueces nacionales, constituye un aspecto medular para garantizar el respeto y la vigencia de los derechos humanos en toda circunstancia.

Fuentes del Derecho en el positivismo y en el constitucionalismo

El Dr. Ramiro Ávila Santamaría, en un artículo publicado sobre La Casación en Materia Tributaria por la Corte Nacional de Justicia, señala: ?Las fuentes del derecho también tienen una notable diferencia. En el positivismo, la única y exclusiva fuente es la Ley. El resto de fuentes son secundarias y accesorias. En el constitucionalismo, el abanico de fuentes se abre considerablemente. En primer lugar fuentes de derecho son todos aquellos lugares donde encontramos derechos fundamentales. Así por ejemplo, el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Sin dejar de lado esas cláusulas abiertas constitucionales en relación a las fuentes de derechos fundamentales, del tipo, ?el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarias para su pleno desenvolvimiento?, señala el Art. 11 No. 7 de la Constitución?.

Agrega: ?(?) que en el neoconstitucionalismo, se tienen que cumplir dos condiciones (para aplicar el derecho). La una formal, que es la que la autoridad competente cumpla con los pasos y requisitos normativos para expedir la norma; la otra condición es que la norma sea un desarrollo de un derecho fundamental y que no lo pueda contradecir. Esto es lo que se conoce como estricta legalidad o legalidad sustancial (Ferrajoli, 2011, página 416). Como se puede constatar la legalidad sustancial tiene como uno de sus componentes la legalidad formal. Una vez más para demostrar que el neoconstitucionalismo no arrasa ni desconoce los actores del positivismo jurídico; de tal modo que para la validez de la norma hay que considerarse estos aspectos?.

El tratadista citado insiste:?(?)entonces que la jueza o el juez, tiene que aplicar e interpretar las normas más favorables a la eficacia de los derechos, y aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales. Estas normas tienen relación directa con la teoría de la norma que hemos expuesto. Si no hay regla o ley se aplica directamente la Constitución (anomia). Si hay regla y ésta es inconstitucional, por el mismo mandato se aplica directamente la Constitución (antinomia), en este segundo caso estamos hablando del control difuso de constitucionalidad?; pero con el respeto al maestro citado, el Art. 428 de la Constitución de la República trata solamente del control concentrado de la constitucionalidad y no del difuso, así lo señala la Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia No. 001-13-SCN-Corte Constitucional de 13 de febrero de 2013.

 

Reglas de interpretación constitucional

Sobre lo que son las reglas, ya lo traté en el anterior artículo publicado en esta Revista, recalcando que las reglas se aplican por medio de la subsunción, y son disposiciones de obligatorio cumplimiento.

La doctrina señala que las juezas y jueces, deben tener en cuenta al momento de interpretar, las siguientes reglas:

a)      Interpretación de la palabra (gramatical), esto es se investiga el sentido de las palabras (Art. 18 Código Civil);

b)      Interpretación lógica, va más allá de las palabras, va a los conceptos, y al sentido del texto;

c)      Interpretación sistemática, analiza la relación de la norma al interpretar con las otras normas y su posición en la ley o en el ordenamiento jurídico general;

d)     Interpretación histórica o genética, se va a la voluntad del legislador, los motivos y debates parlamentarios, por esa razón es menester ver y analizar las discusiones de los Asambleístas Constituyentes de ciudad Alfaro, cantón Montecristi, provincia de Manabí; y en el caso del Código Orgánico Integral Penal, analizar los debates que se realizaron por parte de la Asamblea Nacional, al elaborar dicho Código;

e)      Interpretación comparativa, con otros ordenamientos jurídicos o convenios internacionales; así lo señala el Considerando del Código Orgánico de la Función Judicial; y,

f)       Interpretación teleológica, que cuestiona el objetivo y lo basa en el hoy, en el actual vivir.

De lo anotado se desprende, que hace falta interpretar las normas contenidas en la Constitución de la República, porque varias de sus normas son amplias, indeterminadas e incompletas en su formulación, todo ello porque es un documento político teñido de ideología y de metas políticas; y por tal no es un pacto suicida.

De tal manera que hay que tener en cuenta lo siguiente:

1.      El texto de la norma, y para entenderlo hay que leer toda la Constitución de la República;

2.      El texto claro, no merece interpretación;

3.      La unidad de la Constitución o integralidad, este es el principal principio, pues la esencia de la Constitución, consiste en ser un ordenamiento homogéneo de la vida política y social de la comunidad estatal.

Recordemos además, que cuando la Corte Constitucional interpreta sus resoluciones son obligatorias para los demás órganos del Estado, pues actualmente tiene el monopolio de la interpretación constitucional, conforme dispone el Art. 436 de la Constitución de la República.

Al respecto, los autores citados señalan, que en cuanto a la adecuación típica, la importancia de observar las descripciones legislativas en materia penal no se limita al mero cuidado abstracto de que se cumpla con un principio constitucional, sino al problema concreto de la aplicación de la ley penal, pues el tipo mal limitado otorga al juez, en última instancia funciones de legislador, puesto que le obliga a declarar cuál es la conducta que el tipo señala¸ cuando en realidad su función deberá ser la de observar si entre la conducta que el tipo señala y la conducta humana real existe una relación directa de identidad. Cuando un juzgador tiene que juzgar con base en un tipo abierto, lo que hace no es juzgar sino decidir sobre la conducta prohibida como si fuera legislador, porque necesariamente tiene, él solo, que decidir el significado de cada elemento no definido, con lo que la labor de detectar la adecuación típica se amplía a la de decidir lo prohibido; he aquí el análisis jurídico que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia debe realizar sobre el Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal, a pedido de la Federación Nacional y Colegios Médicos del país.

Así la jueza o el juez, debe tener en cuenta los mandatos, las prohibiciones, los permisos, las competencias que constituyen el contenido de las normas, pero no solo las fuentes de derecho, sino su interpretación.

En los casos fáciles, la actividad de la jueza o juez es mínima, pues su  papel es declarar el significado unívoco de la disposición, y su aplicabilidad indiscutible al caso concreto.

Pero los casos difíciles, aquí la disposición es indeterminada, o sea su significado no es unívoco, ni su aplicabilidad al caso concreto es aceptable por consenso o por unanimidad; aquí pues debe señalar de manera explícita las específicas prohibiciones, los mandatos, los permisos, o las competencias que se adscriben a las fuentes formales del derecho, y que antes solo existían como hipótesis interpretativas.

 

Resolución de conflictos normativos

El Dr. Ramiro Ávila Santamaría, manifiesta en su artículo antes mencionado, que recalco está publicado en la obra Justicia Tributaria: Pensamientos Doctrinarios y Jurisprudenciales de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario. Gaceta Judicial 2013. Corte Nacional de Justicia dentro de los aportes jurídicos contemporáneos de la justicia ordinaria. Páginas 64 a 69, señala: ?Los conflictos normativos tienen que ver con la consistencia entre los elementos de la norma. La norma jurídica tiene que ser aplicada solo cuando se encuentran en armonía los tres elementos, el prescriptivo (principio), descriptivo (regla) y el axiológico (justicia). Si hay conflicto entre estos elementos, el juez debe inaplicar la norma y buscar otra regla o crearla para el caso. Veamos.

Conflicto 1.

La regla está en contradicción con el principio. En este caso se aplica el precepto de la jerarquía. Esta es una contradicción. Aquí no hay novedad, salvo que el conflicto se produce no entre dos reglas (positivismo), sino en la misma regla que tiene dos elementos en tensión. En estos casos, el juzgador debe privilegiar el principio (he aquí la importancia de los principios procesales), aquí tiene dos alternativas: buscar otra regla dentro del ordenamiento legal que tenga consistencia con el principio o, sino la hay, crear una regla adecuada al principio.

Conflicto 2.

La regla está en concordancia con el principio. Pero produce un resultado injusto. En este caso, de igual modo, el juzgador debe buscar otra regla, construir una regla adecuada al principio, o dictar una sentencia o resolución condicionada para evitar crear daño en un derecho.

Conflicto 3.

Existe un principio pero no existe regla. En este caso de anomia, el juzgador no puede dejar de administrar justicia y tiene que crear una regla para el caso (recordemos que el Art. 18 del Código Civil no permite dejar de administrar justicia por falta u oscuridad de la ley)?.

Concluye el maestro: ?En todos los casos estamos ante un conflicto de carácter constitucional, cualquiera sea la rama en la que el juzgador se desenvuelva (obviamente en la penal). Para resolver en cualquiera de los casos, se requiere de la argumentación jurídica. A mayor alejamiento de una regla o una ley, mayor tiene que ser el grado de argumentación. Regla de oro. Por más buena voluntad que tenga el juez, por más que estemos frente a una grave violación de derechos, y que consideremos que las normas constitucionales de derechos fundamentales son directamente aplicables, si no hay argumentación jurídica el juzgador sería discrecional y arbitrario.

Se suele afirmar que este sistema neoconstitucional abre la puerta a la arbitrariedad y es intrínsecamente discrecional. Pero la pregunta es ¿De qué forma se puede resolver el conflicto entre principios, que son dos normas jurídicas válidas y vigentes?. Al momento no hay otro mecanismo.

Estamos pues ante dos teorías sobre la norma jurídica. Este aspecto no es  menor en el campo judicial: dime que teoría maneja el juez y te diré que tipo de resoluciones expedirá. Esto no es menor. El formalismo o positivismo jurídico es una teoría que va bien con jueces que son comprometidos con la institucionalidad, con las normas jurídicas, con el Estado.

El neoconstitucionalismo, en cambio, es una teoría que va bien con jueces comprometidos con las personas y las colectividades, con los derechos fundamentales y con la justicia sustancial. Un juez positivista, va a rechazar demandas por vicios de forma o falta de requisitos formales, va aplicar la subsidiariedad de forma automática, va preferir no jugarse y la comodidad de la democracia impasible, en cambio un juez neoconstitucionalista, va a observar la formalidad en tanto es una garantía para conseguir la justicia sustancial, va a jugarse por la gente más necesitada, va a tener sensibilidad por los derechos de las personas, va a ser una verdadera garantía de los derechos fundamentales.

Así que la argumentación jurídica es innecesaria para el positivista porque simplemente subsume un caso a la hipótesis de hecho de una norma, y la ley le dice la obligación; mientras que en el neoconstitucionalismo, la argumentación es de suma importancia y es una herramienta vital para resolver un caso?.

Jurisprudencia obligatoria

Es menester indicar, que el Art. 184.2 de la Constitución de la República señala entre las funciones del Pleno de la Corte Nacional de Justicia: ?Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración?, lo que guarda concordancia con lo dispuesto en el Código Orgánico de la Función Judicial en el Art. 180 No. 2, que dice: ?Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales, fundamentado en los fallos de triple reiteración?

Actualmente, existe la propuesta de la fertilización judicial cruzada, es decir el uso de precedentes extranjeros por parte de las juezas y jueces, esto es nuestras juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia en el caso que lo conozca, deben promover esta interacción o fertilización judicial cruzada, tomando en cuenta los fallos judiciales de otras cortes internacionales, especialmente de las Cortes de Derechos Humanos, lo cual permitirá compartir experiencias respecto de las resoluciones de problemas similares, y sobre todo el fortalecimiento de las propias instituciones judiciales, a  través de su legitimidad internacional, conforme lo exige el Considerando del Código Orgánico de la Función Judicial, cuyo análisis lo realizo en mi obra LOS NUEVOS PRINCIPIOS RECTORES EN EL CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL.

Por lo cual surge la necesidad, de que la juzgadora o el juzgador, conozca y aplique los diferentes principios de interpretación de los derechos humanos, sin autolimitarse a los tradicionales métodos de interpretación, pues los derechos fundamentales requieren de una serie de pautas hermenéuticas distintas a las que se pueden aplicar al resto de las normas jurídicas y, sobre todo distintas a las reglas de interpretación de las leyes ordinarias, debiendo recalcar que el Art. 13 del Código Orgánico Integral Penal, señala las reglas para interpretar las normas que contiene dicho Código, cuyo análisis lo estoy realizando a base de varios artículos publicados en esta Revista Judicial.

 

Stare Decisis

Significa estar a lo decidido y esta regla se la cumplirá si el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, observa lo señalado en los Arts. 184.2 de la Constitución de la República y 180.2 del Código Orgánico de la Función Judicial; cuyo análisis jurídico lo realizo detalladamente en el trabajo publicado sobre el juicio civil de amparo y restitución de la posesión.

Por otra parte se manifiesta, que el Ecuador es un país cuya cultura jurídica no está  acostumbrada al sistema del stare decisis, y por tal no goza de opinio iuris, por lo cual, es misión del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, se reúna para establecer la jurisprudencia obligatoria antes mencionada; tengo entendido que ya lo está haciendo a través de un equipo de investigación, presidido por el jurista Dr. Jorge Blum Carcelén, Juez de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito.

 

Artículo dedicado al querido y Respetado Maestro, Dr. Napoleón Arteaga Mena, Decano de la Facultad de Odontología de la Universidad Central del Ecuador, hoy iluminándonos en el Oriente Eterno, con la Universalidad de su pensamiento.

 

Dr. José García Falconí

Docente, Facultad de Jurisprudencia,

Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Central del Ecuador

Correo: josegarciafalconi@gmail.com

 

 

 

 

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