La transformación de las Compañías de Comercio

Jueves, 24 de noviembre de 2005

La transformación de las
Compañías de Comercio

Por: Lic. Alfonso Jaramillo
Maestro en Derecho Comparado, Universidad de Bonn
fusiones@gmx.net

Concepto de Transformación

Para entender mejor el concepto que brinda nuestra legislación me remito primero al Derecho Alemán en donde la Transformación (1) se basa en el "Principio de Identidad". Este determina que en un cambio de forma únicamente puede participar un sujeto de derecho y por ello no se producirá transferencia patrimonial alguna. Al no crearse ni desaparecer el sujeto de derecho se asegura la continuidad jurídica y económica.

La Legislación Ecuatoriana define a la Transformación como el acto por el cual una compañía adopta una forma distinta sin que para ello se opere ni su disolución ni la pérdida de su personería jurídica (art. 330 de la Ley de Compañías del Ecuador - en adelante LCE-). De este concepto se puede afirmar claramente que también en Ecuador las transformaciones funcionan bajo el "Principio de Identidad".

Ni disolución ni constitución

Un cambio de forma no necesariamente tiene que darse bajo la normatividad de transformaciones de la Ley de Compañías y así la comapañía podría transformarse manteniendo el círculo de socios, los administradores o gerentes e incluso el tamaño de la empresa, pero primero tendría que disolverse (con todos los inconvenientes que esto implica principalmente con acreedores y trabajadores) y luego constituirse como si fuese una nueva persona jurídica. En este caso, en el cambio de forma participarían dos sujetos de derecho y necesariamente se produciría la transferencia patrimonial.

El efectuar un cambio de forma sujeto a los artículos 330 y siguientes de la Ley de Compañías garantiza la continuidad de la persona jurídica negando por principio su disolución. Si la compañía no se disuelve tampoco tiene que constituirse, este particular, sin embargo, no significa que la nueva forma jurídica sea alcanzada obviando requisitos que la Ley exige en caso de una constitución. El art. 332 LCE exige para ello que la transformación se haga constar en escritura pública y que se cumpla además con "todos" los requisitos que la ley exige para la constitución de la compañía cuya forma se adopte.

Continuidad jurídia y económica

Continuidad jurídica y económica significa principalmente que los derechos y obligaciones de la compañía transformada se mantienen invariables en cuanto a contenido, pero no necesariamente en cuanto a su forma. Un ejemplo podrá ofrecer claridad al abstracto de la "continuidad": "Textiles Matrix"- compañía limitada- ha prosperado a tal punto en sus negocios que necesita sustentar su expansión con el ingreso a la bolsa. Obviamente bajo lo forma de compañía limitada no puede hacerlo y cambia su forma a la de anónima. Textiles Matrix Cia.Ltda. era propietaria de acciones por un monto correspondiente al 5 % del capital social de Hilos Aracne S.A. Esta empresa suministraba mercadería en cantidades relevantes a Textiles Matrix Cia.Ltda. El último suministro se lo realizó el día anterior a la inscripción de la transformación en el Registro Mercantil. Transcurrido un mes, cuando el pago por la mercadería entregada fue exigido, el gerente de Textiles Matrix S.A. argumenta que los suministros fueron entregados a Textiles Matrix Cia.Ltda. y no a la nueva Textiles Matrix S.A. y se niega a realizar el pago. El contrataque irrumpe cuando luego de unas semanas se realiza la reparticón de las utilidades de la Hilos Aracne S.A. y Textiles Matrix S.A. se dispone presurosa, contenta, a tomar lo que le correspondería por sus acciones, sin embargo, en lugar de dólares lo que único que recibe es una carta explicativa donde se sostiene que Textiles Matrix S.A. no tiene derecho a recibir utilidades ya que no consta como como accionista de la compañía (quien consta como accionista de la compañía es Textiles Matrix Cia.Ltda.).

De no existir continuidad jurídica en una transformación, los argumentos presentados en el ejemplo para negar tanto el pago por los suministros como por las utilidades serían válidos, mas, en la realidad jurídica estos argumentos son insostenibles. La relación contractual de Hilos Aracne S.A. se inició y continuó ininterrumpidamente con una única persona jurídica "Textiles Matrix"-sea bajo la forma de compañía limitada o bajo la de anónima-. Así mismo, socio o accionista de Hilos Aracne S.A. fue y continuó siendo la persona jurídica "Textiles Matrix".

Otro signo inequívoco de continuidad jurídica y económica en la transformación es que el monto de participaciones de los socios debe mantenerse básicamente invariable. Para esto se establece en la primera oración del art. 334 LCE la prohibición de modificación de las participaciones de los socios en el capital de la compañía. En la transformación lo que variará no será ni el monto participación ni la calidad de socio sino la forma de la participación. La segunda oración del art. 334 LCE establece que "a cambio de las acciones que desaparezcan, los antiguos accionistas tendrán derecho a que se les asigne acciones, cuotas o participaciones proporcionales al valor nominal de las acciones poseídas por cada uno de ellos". Esta oración establece en primer lugar que la antigua forma de participaciones desaparecerá - al igual que la antigua forma de la compañía - y, en segundo lugar, que a causa de esto se origina para los socios el derecho de asignación de una participación cuantitativamente equivalente a la antigua en la compañía transformada. Lastimosamente la oración, por la terminología utilizada -acciones, accionistas-, se puede aplicar únicamente en casos en los que una compañía anónima tome otra forma jurídica, pese a que la ley de transformaciones permite la operación opuesta (de otra forma jurídica en compañía anónima). La solución para la práctica, mientras no varíe la terminología, sería que se entienda a las palabras acciones y accionistas de una manera ámplia volviéndolas sinónimos de las palabras participaciones o cuotas y socios. Esta interpretación brindaría un puente de coherencia entre las posibles combinaciones de transformación que permite el art. 331 LCE y uno de los mecanismos por medio de los cuales se logra efectividad para la operación: la continuidad cuantitativa de las participaciones regulada en el art. 334 LCE.

Motivaciones para un cambio de forma

La dinámica del mundo económico ubica muchas veces a las compañías bajo circunstancias tan especiales que las transformaciones se presentan como la mejor manera de lograr adaptación sin perder continuidad. Los motivantes de más relevancia para una transformación son la contracción y la expansión de las compañías.

Si una compañía, por ejemplo, experimenta una agresiva etapa expansiva necesitará, para desarrollar o mantener la bonanza, de la inyección constante de capital. La forma más adecuada de captar capital propio para una compañía es comercializar sus participaciones de manera fácil y rápida (principalmente en la Bolsa). Las participaciones de una compañía anónima son las que mejor logran estos objetivos y por lo tanto, si la compañía en expansión no tiene esta forma jurídica, la transformación sería la solución más inteligente.

La Transformación puede ser una solución también para casos de expansión que no necesariamente son de caracter financiero sino de la cantidad de socios en la compañía. El art. 95 LCE determina que exite la necesidad de cambio de forma cuando el número de socios de una compañía de responsabilidad limitada exediese de quince.

Otra causa para pensar en una transformación (bajo circunstancias de expansión) es el aumento de riesgo para los patrimonios particulares signados por la responsabilidad personal y solidaria de los socios. Bajo este supuesto podemos trabajar con el ejemplo de una sociedad de tipo personalista que empiece a tener un volumen de negocios elevado. Esta última circunstancia implica que tanto la empresa como el riesgo para los patrimonios particulares de los socios (2) se expanden paralelamente. La expansión significa así mismo que la compañía necesita de una forma que no sólo le brinde más seguridad y flexibilidad en los negocios sino también que le permita causar el menor daño posible en el caso de una catástrofe financiera. La solución más adecuada en este caso sería el transformar la compañía a una de tipo capitalista en la que el riesgo es asumido por el capital social y la responsabilidad recae, en exclusiva, sobre el patrimonio de la compañía.

No sólo una expansión sino también una disminución en los activos o una posible disminución del número de socios podrían presentar a la Transformación como una solución adecuada para mantener con vida a la compañía. El caso normal para este supuesto sería la transformación de una compañía de tipo capitalista en una de tipo personalista.

Ya sea bajo circunstancias de expansión o contracción, pero principalmente para emitir una señal positiva y constante a los acreedores se puede pensar en variar la responsabilidad de los socios. La transformación sería la mejor solución en este caso (3).

Compañías transformables y posibilidad de combinaciones

El art. 331 LCE establece que a todas las compañías de comercio que constituyen personas jurídicas (anónimas, limitadas, de economía mixta, en nombre colectivo, comandita simple y comandita dividida por acciones ) se les permite optar por la Transformación. Empero, la redacción de primer apartado del artículo limita la posibilidad de combinaciones. El apartado expresa que " la compañía anónima podrá transformarse en compañía de economía mixta, en colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada o viceversa" y ubica así a la compañía anónima como forma eje para las combinaciones posibles mientras que el adverbio "viceversa" brinda un camino único con señalización de "doble vía". En otras palabras el párrafo determina que la forma final o anterior de una compañía que se transforma sólo puede ser el de anónima; una transformación, por ejemplo, de comandita en limitada no estaría mencionada - otras posibilidades están contenidas en los pies de página 2 y 3 -. La limitación se verifica cuando el apartado culmina con la oración "cualquier transformación de un tipo distinto será nula"; bajo esta perspectiva serían nulas muchas de las posibilidades sugeridas en el subtítulo anterior.

El acuerdo de transformación

Un acuerdo societario es un instrumento que se conforma de la expresión de voluntad de los miembros de un colectivo con respecto a un asunto o propuesta. La expresión de voluntad puede ser positiva - a favor-, negativa - en contra-, o neutral - abstensión-. La propuesta podrá ejecutarse con un sustento jurídico siempre que esta haya logrado un determinado volumen de expresiones de voluntad positivas, es decir de votos a favor. La cantidad de votos positivos varía no sólo dependiendo del tipo de sociedad sino también de la relevancia del asunto o propuesta. Un acuerdo inicia su existencia siempre que el número de votos a favor estén dentro de un rango que va desde la mayoría simple hasta la unanimidad. La unanimidad singnifica que se ha alcanzado un consenso en la totalidad de miembros - por unanimidad = sin discrepancia -. Este consenso sin discrepancia puede entenderse en un sentido para la totalidad de miembros asistentes y en otro sentido para la totalidad de miembros de la compañía. Presisamente de este último tipo de unanimidad es el del que se habla en el segundo apartado del art. 331 LCE: La transformación de una compañía en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, a otra especie de compañía, requerirá el acuerdo unánime de los socios.

El apartado no se presta a mal entendidos y determina que para esas compañías la decisión de una transformación debe estar apoyada por el 100 % de los socios. Las únicas formas jurídicas que no se someterían a esta regulación son las comapañías anónima, de economía mixta y la comandita por acciones que están ausentes del apartado.

Las consecuencias del segundo apartado del art. 331 LCE para las compañías limitada, en comandita simple y en nombre colectivo son extremas. Así tememos por un lado que el consenso absoluto de voluntades es un efecto positivo ya que la transformación se gestaría sin un ápice de inconformidad - la voluntad absoluta de cambiar -, pero por otro lado negativo ya que niega un espacio para la oposición y el desacuerdo; si un socio se opone a la transformación el efecto inmediato es que esta no se gesta. El potencial de bloqueo de una trasnformación para una minoría -que puede constituirse con un socio- es también absoluto. El punto más gris de este aspecto es que el potencial de bloqueo puede ser perversamente utilizado para obtener prevendas a cambio de un voto a favor.

La no utilización de la unanimidad deja lugar a que en el acuerdo exista un espacio para la divergencia y la apatía. La divergencia será expresada o a través de uno o más votos en contra y la apatía por medio o de la inasistencia a la junta o la abstención. Si la divergencia y la apatía se quedan en una minoría la transformación ,o el acuerdo, no se bloquea y los disidentes e inasistentes podrán hacer uso de su derecho de separación. La unanimidad exigida el el segundo apartado del art. 331 LCE niega la existencia del derecho de separación para las compañías en nombre colectivo, en comandita simple y de responsabilidad limitada.

El derecho de separación

El acuerdo de transformación como precedente de existencia del derecho de separación.

El derecho de separación en las transformaciones se origina o del desacuerdo o de la apatía - inasistencia a la junta - y tiene como vehículo imprescindible al acuerdo. Este precede y determina la existencia del derecho de separación.

Si se ubica a los acuerdos según las normas legales a las que estos deben someterse, se podrán encontrar dos variedaes: los que deben someterse a artículos que regulan la generalidad de los casos ( normatividad específica que compete a compañías anónomas, limitadas en nombre colectivo, etc.) y los que deben someterse a artículos que regulan situaciones especiales ( como por ejemplo la Transformación). Nominando esta dualidad se puede decir que un acuerdo sometido a regulaciones para circunstancias normales sería un "acuerdo típico" y uno sometido a regulaciones para circustancias especiales -como la transformación- sería un "acuerdo atípico" (atípico = diverso del tipo normal).

La Ley determina no sólo el tratamiento que debe tener un acuerdo de transformación sino también lo que sucede con los socios que apoyen el acuerdo y lo que sucederá con los que no lo apoyen - sea mediante inconformidad o sea mediante inasistencia a la junta -. Para los socios que votaron con el "sí", el art. 333 LCE establece la obligatoriedad del acuerdo de transformación. Para los socios no concurrentes o disidentes con respecto a la Transformación, el mismo artículo erige el "derecho de separación".

Dispositividad del art. 333 LCE.

La norma que regula las consecuencias para los disidentes o no concurrentes con respecto a la transformación tiene carácter dispositivo. Esto implica que los sujetos facultados pueden hacer uso o no de la separación de la compañía, mas, cabe aclarar que de ninguna manera significa que estos deben necesariamente separarse de ella.

Reembolso de acciones o participaciones.

Si los disidentes o no concurrentes con respecto a la transformación decidiesen hacer uso del derecho de separación podrán exigir el reembolso del valor de " sus acciones o de su participación". El monto de este valor estará determinado, normalmente, por el balance final cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura de transformación ( artículos 332 y 333 LCE). Si los que ejercen el derecho de separación no estuviesen conformes con el valor de reembolso podrán impugnar el balance referido en el art. 332 LCE, pero únicamente en lo " relativo al reembolso del valor de las participaciones o de las acciones" -explicación ampliada de la impugnación en el subtítulo 7. Escritura de Transformación -.

La competencia para conocer y resolver acerca de la impugnación la tiene la Superintendencia de Compañías y el plazo vence a los treinta días contados desde la fecha del cierre del balance ( dia anterior al del otorgamiento de la escritura).

Notificación de la separación.

La compañía (como persona jurídica) entrará en conocimiento de la decisión de separación de un socio por medio de la notificación escrita que éste le haga llegar al gerente o administrador de la compañía dentro de los quince días contados desde la fecha de la junta general en la que se tomó el acuerdo - art. 333 LCE -.

La responsabilidad de los socios en caso de transformación.

La responsabilidad en las compañías mercantiles es una especie de seguro económico para los acreedores. Esto significa (al menos en teoría) que se responderá por las obligaciones o con el patrimonio de la compañía (sociedades de tipo capitalista) o con este y/o con el patrimonio privado de sus socios (sociedades de tipo personalista).

La Legislación Ecuatoriana establece en el art. 334 LCE que si la transformación de la compañía hace asumir responsabilidad "ilimitada" a los antiguos accionistas, estos responderán en la misma forma por las obligaciones ya existentes al momento del cambio de forma. El apartado tiene como objetivo fundamental la protección de los acreedores en el caso del cambio de forma de una sociedad de tipo capitalista en una de tipo personalista. Las regulaciones para sociedades donde el capital social asume el riesgo son siempre más extensas, cuidadosas y duras en lo que respecta a la captación y mantenimiento del capital; si se efectua la transformación en una compañía de tipo personalista obviamente estas regulaciones no serían aplicables y los acreedores de la antigua forma quedarían, aparentemente, desfavorecidos. La realidad es que si bien el apartado tiene buenas intenciones no se puede decir que es imprescindible en el conjunto de regulaciones para el cambio de forma. La razón es que si se entiende a la transformacion desde la perspectiva del "Principo de Identidad" la persona jurídica que cambia de forma lo hace sin que por ello se alteren sus relaciones con terceros (con los acreedores), de ahí que las obligaciones que nacieron bajo la vieja forma siguen existiendo bajo la nueva forma de la compañía, lo que variaría en la transformación de compañía capitalista en personalista es el patrimonio que responderá por las deudas sociales: antes del cambio era únicamente el patrimonio de la sociedad, luego del cambio, y para ventaja de los acreedores, por lo menos un socio de la nueva compañía responderá en forma personal y solidaria.

Si se lee con detenimiento lo planteado en el párrafo precedente se notará que una transformación de sociedad de tipo capitalista en una personalista sería ventajosa, por la variación de la responsabilidad, para los acreedores. La operación contraria, es decir, la transformación de una compañía de tipo personalisata en una de tipo capitalista produciría, en cambio, el efecto contrario para los acreedores. En este caso sí se vuelve necesaria una regulación que proteja los intereses de los acreedores; el artículo que cumple con esta función es el mismo 334 en su último párrafo: Las transformaciones de las compañías colectivas y comanditarias no libera a los socios colectivos de responder personal y solidariamente, con todos sus bienes, de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la compañía, a no ser que los acreedores hayan consentido expresamente en la transformación.

El apartado determina que la responsabilidad personal y solidaria de los socios de la antigua forma societaria no variará a menos que los acreedores consientan la transformación. Normalmente este consentimiento se dará lugar siempre que los acreedores reciban garantias que sean equiparables a la responsabilidad personal y solidaria.

En cuanto a los apartados que se refieren a la "responsabilidad" cabe señalar que se encuentran en un artículo que regula la continuidad cuantitativa de participaciones y derechos especiales (o correspondientes) distintos a las acciones, y si bien no se presta directamente para confusiones, esta mezcla no ofrece coherencia temática. Lo acertado sería que las regulaciones referentes a la "responsabilidad" fuesen independizados.

Escritura de Trasformación.

El art. 332 exige la formalidad de hacer constar la transformación en escritura pública. A esta deben agregarse:

a) El acuerdo de transformación

b) La lista de accionistas que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compañía por no conformarse con la transformación y,

c) El balance final cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura.

El balance final deberá ser elaborado como si se tratase de un balance para la liquidación de la compañía. La importancia de este balance radica fundamentalmente en que los socios que hagan uso del derecho de separación recibirán el reembolso de sus participaciones en base a sus valores (art. 333 LCE). La inconformidad con el monto del reembolso podría tener como consecuencia inmediata la impugnación del balance (en lo relativo al reembolso del valor de las participaciones ) ante la Superintendencia de Compañías. Obviamente mientras la impugnación no se resuelva de manera definitiva la escritura de transformación estará incompleta e impresentable al Registro Mercantil y, dado que la transformación surtirá efecto desde su inscripción, el retraso y bloqueo serán inevitables.

Comentarios finales

Si bien la Legislación Ecuatoriana de Transformaciones debe ser mejorada en varios puntos (extensión de posibilidades de transformación, ampliación y delimitación del derecho de información de los socios y del derecho de separación etc.) posee el contenido suficiente como para que las sociedades puedan efectuar un cambio de forma de manera dinámica.

La revisión y reforma de los artículos que regulan la Transformación acentúan su importancia si se toma en cuenta que estos constituyen la normatividad supletoria de primer orden para las fusiones e incluso para las escisiones (artículos 344 y 352 LCE).


(1) En Alemania existe la Ley de Transformaciones (Umwandlungsgesetz) que regula las fusiones, escisiones, trasmisión patrimonial y el cambio de forma ( Formwechsel) que en el derecho ecuatoriano equivaldría a la Transformación.

(2) Se podría cambiar la responsabilidad personal y solidaria de uno o varios socios transformando la compañía en nombre colectivo en: a) una comadita, b) una limitada o, c) en una anónima; o transformando una comandita en: a) una limitada o, b) en una anónima.

(3) Se podría variar la responsabilidad de uno o varios socios a personal y solidaria transformando una compañía anónima o limitada en: a) una de nombre colectivo o, b) en una comandita.

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