La prueba y el trato justo

Jueves, 28 de agosto de 2014

La prueba y el trato justo

 

Autor: Dr. Fernando Alberto Castro Caballero*

 

1. Introducción

Para comenzar mi intervención, deseo expresar que la ausencia de un Código de Ética Judicial en mi país no ha impedido la aplicación de los principios que informan el correcto ejercicio de la judicatura, pues de una u otra manera, muchos de éstos se encuentran incluidos en nuestro orde­namiento jurídico.

En esa medida, es claro el interés en nuestra nación por que los jueces ejerzan sus funciones con estricto apego a los principios de independencia, imparcialidad, idoneidad, cortesía judicial, transparencia, diligencia, ho­nestidad y compromiso profesional, así como el de orientar sus decisiones hacia la efectividad de la justicia material, postulados todos contenidos en el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.

Cabe mencionar que esas exigencias han sido recogidas desde la propia Constitución Nacional y desarrolladas por la Ley Estatutaria de la Admi­nistración de Justicia, el Código Único Disciplinario, que rige para los ser­vidores públicos, el recientemente aprobado Código General del Proceso y los códigos de procedimiento expedidos en las diversas áreas del derecho, donde se establecen los deberes de los distintos actores procesales, con las condignas sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.

2. Inclusión de la ética judicial como guía para operadores judiciales de Colombia

Ahora bien, entrando en materia, es del caso señalar que la promulga­ción de una Constitución después de la segunda mitad del Siglo XX, como ocurrió en Colombia en 1991, es un acontecimiento que trae consigo cam­bios profundos en los derechos de los ciudadanos y en los deberes estatales.

En relación con esto último y frente a la administración de justicia, ya no basta con asegurar la prestación del servicio, sino que es necesario que se ofrezca bajo unas determinadas condiciones, de manera que los encarga­dos de ello, los jueces, cumplan un conjunto de exigencias, entre otras, la independencia, la imparcialidad, motivar las decisiones consultando el valor de la justicia, contar con idoneidad y caracterizarse por su cortesía, integridad, transparencia, prudencia, diligencia, honestidad y compromiso institucional.

En esa dirección, en Colombia, tras la Constitución de 1991, se pro­mulgó la Ley Estatutaria de Administración de Justicia e igualmente apare­cieron nuevos códigos en diversas materias, que en buena medida recogen aquellas exigencias.

Adicionalmente, cabe resaltar que el Consejo Superior de la Judicatura de mi país, en febrero de este año, dispuso adoptar el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial ?como guía ética para todos los operadores judiciales de Colombia?, con lo cual nuestra administración de justicia se pone a tono con la comunidad que nos une.

De otra parte, como en la exposición de motivos que sirve de proemio al Código, se pone de manifiesto la necesidad de que el juez ?se esfuerce por encontrar la solución justa y conforme al Derecho para el caso jurídico que está bajo su competencia?, como también que ?La ética judicial debe proponerse y aplicarse desde una lógica ponderativa que busca un punto razonable de equi­librio entre... los valores del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titular de un poder, cuyo ejercicio repercute en los bienes e intereses de individuos concretos y de la sociedad en general?.

Y, a su vez, en el Capítulo V del Código, concretamente en el artículo 36, se prevé que ?La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atempe­rar, con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes?, en tanto que en el artículo 37 se estipula que ?El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente, toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en criterios coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a todos los casos sustancialmente semejantes?.

Deseo compartir algunas experiencias ocurridas en la praxis judicial de mi país con ocasión de la expedición del Código de Procedimiento Penal en el año 2004, con el cual se implantó el sistema acusatorio y por ende la prác­tica de las pruebas de manera oral, con el fin de mostrar, cómo a partir de las realidades de mi patria, se viene coincidiendo con los principios contenidos en el Capítulo V del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.

3. Igualdad en el trato a las partes procesales

En efecto, inicialmente quiero traer a colación el caso de aquellos testi­gos que a su vez ostentan la calidad de víctimas, pues con el propósito de ofrecerles un trato equilibrado frente al brindado a los procesados, nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia C-454 de 2006.)tuvo que intervenir para señalar que si bien en el Código de Procedimiento Penal se consa­gran un conjunto de derechos para las víctimas en todo orden, como por ejemplo, los de recibir durante todo el proceso un trato humano y digno, la protección de su seguridad y la de sus familiares, así como respecto de los testigos que declararán a su favor, a estar permanentemente informadas para la protección de sus intereses, a la pronta reparación de los daños, a conocer la verdad, a la asistencia integral para su recuperación, entre otros, pero también a ?ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas?; observó el Juez Constitucional frente a esto último, que a lo largo de dicho código procedimental tal enunciado se dejaba sin la posibilidad de un efectivo amparo y, por tanto, con el propósito de ?que se facilite el aporte de pruebas? a las víctimas, determinó que éstas tenían voz ante el juez que conocería del juicio, en particular para que en la fase preparatoria del mismo, directa­mente pudiera solicitar la práctica de pruebas, supliendo por ende en parte a la Fiscalía General de la Nación, lo que a pesar de constituir una distor­sión a los principios que gobiernan el sistema acusatorio, que por excelen­cia solo reconoce a dos partes, esto es, la Fiscalía de un lado, y el procesado y su defensor del otro, fruto del derecho internacional sobre los derechos humanos y de nuestras realidades se hizo necesario admitirlo así, con la precisión de que en el juicio oral solamente intervendrían la Fiscalía y la defensa en la práctica de las pruebas, pues las solicitadas por las víctimas se realizarían a expensas de la Fiscalía, en el entendido de que los intereses de aquellas son representados por ésta. (Sentencia C-209 de 2007).

Por tal motivo, nuestra Corte Constitucional señaló que frente a los derechos de las víctimas en el nuevo esquema procesal penal, se hacía nece­sario reconocerles su potestad de intervención en todas las fases de la actua­ción procesal, en desarrollo del derecho de acceder a la justicia en condicio­nes de igualdad, para la determinación de sus derechos de contenido civil, pero también para conocer la realidad de los hechos y propugnar porque el valor de la justicia se materialice.

El mismo Tribunal Constitucional debió señalar, en relación con las inspecciones corporales practicadas a las víctimas, que como no consisten en un simple cacheo o revisión superficial, sino una verdadera intervención sobre el cuerpo de las personas, con riesgo de tocamientos indignantes, al presentarse una grave invasión sobre los derechos de las personas sometidas a ese tipo de procedimientos, se hacía indispensable contar con la previa autorización judicial. (Sentencia C-789 de 2006).

La decisión que precede a su vez encontró sustento en una anterior, en la que por igual se determinó que una vez autorizada la medida por el juez en caso de agresiones sexuales, puede presentarse la situación según la cual, a pesar de la decisión judicial, la víctima se niegue a la inspección corporal, por lo que en esas circunstancias debe informársele que prevalecerá su vo­luntad, pero que ello redunda en perjuicio de sus derechos a la verdad y a la justicia. (Sentencia C-822 de 2005).

No obstante, se precisó que en los casos en que la renuencia de una víctima no solo afecte sus derechos, sino también los de distintas perso­nas, igualmente perjudicadas por el mismo delito o por otros conexos que tengan connotaciones de extrema gravedad, no es constitucionalmente admisible establecer como regla absoluta la prevalencia de la voluntad de la víctima, pues a pesar de que esta es la regla general, cabe la excepción siguiente: en casos extremos, ante la insistencia de la víctima en negarse a la práctica del examen o reconocimiento, se podrá solicitar al juez de control de garantías que excepcionalmente ordene que se ejecute la medida. Sin embargo, las condiciones constitucionales en que esto puede llegar a suce­der son exclusivamente aquellas en las cuales sería desproporcionado que se frustrara irremediablemente la investigación de un delito de extrema gra­vedad por ser el examen o el reconocimiento el único medio para obtener evidencia física que sea determinante en orden a decidir sobre la responsa­bilidad o la inocencia del procesado, de manera que la Corte advirtió, que la autorización solo puede concederse cuando el juez concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y la medida específica requerida es la única forma de obtener una evidencia física para la determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su inocencia.

4. Los límites de la prueba en delitos sexuales

En la misma ocasión y en relación con la práctica de pruebas que sin implicar contacto corporal en todo caso incidirían en la intimidad de la víctima, la Corte consideró que era irrazonable y desproporcionado que se ordenaran pruebas tales como las relativas al comportamiento sexual o social previo de una víctima de un delito sexual, pues dichas pruebas vio­lan su derecho a la intimidad, ya que en eventos de estas características la investigación penal no se orientaría a la búsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que se transformaría en un juicio a la conducta de la vícti­ma, con lo cual se desconoce su dignidad y se hace prevalecer un prejuicio implícito sobre sus condiciones morales y personales.

Pero así como el Tribunal Constitucional planteó la necesidad de ase­gurar el equilibrio de las víctimas frente a los procesados como viene de re­cordarse, nuestra Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, actuando como tribunal de única instancia por razón de la competencia atribuida directamente por la Constitución, tuvo que pronunciarse para garantizar la igualdad de condiciones y de oportunidades en el juicio oral de los procesados frente a las víctimas, señalando que ?se rompe el equilibrio del principio adversarial, cuando se permite la intervención de un número de apoderados de víctimas ampliamente supe­rior al de defensores, pues en realidad la defensa ya no se enfrentaría única­mente a la Fiscalía, sino que tendría que encarar multiplicidad de solicitu­des postuladas por cada una de las víctimas, presentando contra-argumentos para obtener una decisión del juez de conocimiento favorable a sus intereses que lleve al funcionario judicial a desestimar las peticiones, tanto de la Fiscalía como de las víctimas? (Corte Suprema de Justicia, 2011).

En las situaciones descritas hasta ahora, es claro que subyace la coinci­dencia en la apuesta por una lógica ponderativa conforme se indica desde la exposición de motivos del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, así como ?la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias... desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes?, conforme es señalado en el artículo 36. (Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial).

En la misma línea se movió nuestro Tribunal Constitucional al exami­nar el testimonio del acusado cuando ofrece declarar en su propio juicio, pues si bien en principio podría entenderse que como declara bajo jura­mento ello significaría que si falta a la verdad o la calla total o parcialmente, como una expresión natural del ejercicio del derecho de defensa material, esto podría llevarlo a ser procesado por falso testimonio; se estimó que tal entendimiento era inaceptable, pues implica poner al acusado en la disyuntiva de renunciar a su derecho de defensa ante la posibilidad cierta de resultar doblemente enjuiciado, a menos que optara por el silencio en desmedro de su derecho a la defensa, por lo que en este evento no se trata­ría del ejercicio del derecho al silencio, sino del silenciamiento del acusado amenazado por la posibilidad de incurrir en un delito si declara callando en todo o en parte, o por no incriminarse.

5. De la prueba en las diferentes fases procesales

Por tal motivo, la Corte Constitucional concluyó que si bien el jura­mento que se exige al acusado que ofrece declarar en su propio juicio, es una formalidad previa a la declaración, de ella no se pueden derivar con­secuencias jurídico-penales adversas para él, cuando su versión se ocupe de sus propias conductas en aras de que sus derechos de defensa y no au­toincriminación queden a salvo. Cosa distinta es que cuando declara sobre conductas de terceros, ahí sí está obligado a decir toda la verdad, so pena de incurrir en el delito de falso testimonio.

De otra parte, nuestra Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casa­ción Penal, respecto de la prueba testimonial y en coincidencia con ?la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias? desfavora­bles surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes?, ha tenido ocasión de conocer varios casos, de los cuales considero útil traer a colación algunos que pueden servir para ilustrar la conducta de los funcionarios judiciales, en los cuales se atiende a los principios contenidos en el artículo 36 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial. (Corte Suprema de Justicia, 2011).

En este sentido, se tiene que la Corte Suprema de Justicia tuvo que entrar a corregir la postura de un Tribunal de instancia que descalificó una testigo por sus calidades personales en razón de las condiciones socioeco­nómicas en las que se desenvolvía la vida de la familia que integraba, ?quie­nes habitaban en los cinturones de miseria alrededor de la ciudad de Pereira, en un «cambuche» levantado con hojas de zinc, cartón y telas?, condiciones que en modo alguno la Corte estimó eran suficientes para que de entrada se descalificara el testimonio como mentiroso y ausente de credibilidad, sobre todo cuando lo que se pretendía en ese caso era el conocimiento de la verdad y que se impartiera justicia frente a un múltiple homicidio, así que la tesis expuesta por el Tribunal de instancia para desestimar el testimonio se reputó infundada al no ser una regla atendible, es decir, que por la po­breza cercana a la miseria la declarante no podía ser portadora de la verdad. (Corte Suprema de Justicia, 2005).

En otra oportunidad, se ocupó de examinar un caso en donde se deter­minó que ?si los cargos que formula un procesado confeso contra terceros son inescindibles, es decir, que no se pueden separar o dividir de los que a su turno reconoce como cumplidos por él, porque de todas maneras siempre refluiría en una consecuencia de personal responsabilidad, resultaba obvio que no podía exigírsele rendir declaración bajo juramento acerca de tal aspecto sin ir contra la garantía constitucional plasmada en el artículo 33 [de no auto incriminación], empero, si las imputaciones contra otros resultaban claramente separables de las admitidas como realizadas por él, era patente que acerca de aquellas po­día exigírsele declarar bajo juramento?, postura que sin duda dio lugar a la preservación de tres principios, a saber: el de la no auto incriminación, el de la verdad y el de la justicia. (Corte Suprema de Justicia, 2007).

En asunto diferente, nuestra Sala de Casación Penal rechazó la inter­pretación de un Tribunal[i], según la cual no era procedente la práctica del testimonio de la hermana de dos personas que junto con ella habían par­ticipado en la ejecución de un delito, por cuanto no servía para desvirtuar la acusación contra un tercero, pues concluyó que era ?arbitrario que se juzgara el futuro contenido de la prueba, para con base en él rechazarla, con­trariando de ese modo los principios de su aducción y de su apreciación, pues la condición de condenada de una persona no constituye impedimento para que sea escuchada en testimonio ni tampoco motivo para que la declaración no pue­da ser valorada, porque el sistema legal no prevé como causa inhabilitante ese hecho y su mérito suasorio finalmente depende de la observancia de las reglas de la sana crítica?. (Corte Suprema de Justicia, 2004).

En otra ocasión, la misma Sala de Casación expuso que tampoco puede rechazarse un testimonio porque quien lo rinda tenga una especial con­dición personal o social, como ocurre cuando los hechos se desarrollan, por ejemplo, ?en espacios como las cárceles o establecimientos de prostitución, por citar algunos ejemplos, en donde evidentemente los testigos de lo acaecido tienen que ser los delincuentes, las prostitutas y sus clientes, personas que, por regla general, no serían «santas»?.

De otro lado, frente al testimonio de los menores de 12 años de edad, ha establecido unas pautas para su adecuada valoración, pues puntualmen­te ha señalado que no es posible demeritar su credibilidad bajo el argumen­to de que a ellos no se les toma juramento, por cuanto:

?El juramento del testigo es apenas una facultad de compulsión que la ley autoriza para procurar su vinculación con la verdad de lo percibido, lo cual permite amonestarlo sobre la importancia moral y legal del acto, al igual que de las sanciones penales a que se haría acreedor si declarare falsamente o incumple lo prometido, que en el caso del menor de 12 años, precisamente por su corta edad, la ley optó por no compelerlo con una for­malidad por la cual aún no está en capacidad de responder? (Corte Supre­ma de Justicia, 2007).

Desde otra perspectiva, abordó el testimonio de los menores infantes víctimas de delitos sexuales, para señalar que como la evidencia científica apunta a que tienen la capacidad de contar historias, eso sí, con sus pro­pios términos, por tal motivo están en condiciones de ofrecer versiones altamente precisas sobre lo presenciado o experimentado por ellos, con la advertencia de que por su corta edad pueden ser sugestionados por los adultos, sobre lo cual se debe prestar especial cuidado  (Corte Suprema de Justicia, 2010).

De otra parte, con el propósito de preservar la información suministra­da en todo momento por los menores de edad, la Corte considero que las manifestaciones de este tipo de víctimas ante el médico legista hacen parte integral de la prueba pericial, bajo el entendido que ?en tratándose de meno­res víctimas de agresiones sexuales, el sistema judicial penal requiere del apoyo de personal auxiliar, psicólogos, médicos, técnicos, peritos, funcionarios que fungen como fuente directa del conocimiento de los hechos, cuyo aporte se cons­tituye en medio de convicción apreciable? (Corte Suprema de Justicia, 2008).

Adicionalmente ha precisado

?que en esos casos, las manifestaciones de la víctima ante el médico legis­ta ?o frente a otros profesionales? no constituyen prueba testimonial di­recta? aunque, desde luego, como los hechos registrados en esas circunstan­cias por el perito no tienen origen en una percepción directa de los mismos, esa parte del experticio constituye un elemento de referencia, cuyo poder persuasivo debe ser estudiado, y analizado de manera razonable el grado de su aporte, teniendo en cuenta, entre otras razones, las circunstancias que rodearon la fuente de su conocimiento, sopesado siempre frente a los restan­tes elementos de juicio con que se cuenta en el proceso, sin que haya lugar a su rechazo in límine por la sola consideración de su falta de originalidad?. (Corte Suprema de Justicia, 2006) (Corte Suprema de Justicia, 2010).

El alcance de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia que se vienen de reseñar frente al testimonio de menores de edad, pone de mani­fiesto una vez más que los principios inscritos en el Código Modelo Ibe­roamericano de Ética Judicial, además de servir de guía a la actividad judi­cial, como lo señalara nuestro Consejo Superior de la Judicatura, coincide permanentemente con los postulados del derecho y de allí que se anunciara desde el principio, que la evocación de algunos pronunciamientos tanto de nuestra Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, resultaban de utilidad para asumir posturas prácticas ético judiciales.

Ahora, cuando la especial condición de testigo menor de edad y a su vez víctima de abuso sexual o de violencia concurran, nuestra Corte Su­prema de Justicia ha admitido la posibilidad de obviar el interrogatorio en el juicio oral, así sea a través de profesionales de la salud, previa exposición razonada del juez, pues se entiende que se deben hacer prevalecer los dere­chos de los niños en tan específicas situaciones, por lo que resulta viable la prueba de referencia respecto de lo por ellos manifestado. (Corte Suprema de Justicia, 2008).

Finalmente, no obstante el rigor técnico de la aducción probatoria que caracteriza el sistema penal acusatorio, nuestra Corte Suprema de Justicia permite excepcionalmente la admisión en el juicio oral de la prueba que no fue descubierta ni solicitada en la fase preparatoria, cuando se descono­ce su existencia con anterioridad y cuando a pesar de conocerse antes del juicio no resultaba evidente y obvia su solicitud. Empero, en ambos casos condiciona el decreto de la prueba a que la omisión de descubrimiento no sea imputable a la parte que la solicita.

En los apartes jurisprudenciales anteriormente citados, es palpable el uso de la equidad orientado a lograr una efectiva ?igualdad de armas? de las partes e intervinientes en el proceso penal. Empero, también es una clara muestra de la exigencia que ocasiona razonar en clave constitucional, si se me permite el término para referirme a lo que implica pensar y analizar en el lenguaje universal de los derechos humanos, dinamizando los prin­cipios y los valores consagrados en el texto constitucional, observándolos como mandatos de optimización [ii] (Alexy, 1993) que habrán de cumplirse en la medida de lo jurídica y fácticamente posible, pues en la era de la globalización o, si se lo prefiere, en el mundo contemporáneo, ?las esferas de discrecionalidad que le ofrece el Derecho al Juez? (Código Iberoamericano de Ética Judicial) son ocupadas por un discurso de protección a los dere­chos fundamentales. Tanto así, que el derecho procesal penal es calificado por Roxin como ?sismógrafo de la constitución del Estado? (Roxin, 1993.) y por Sax como ?derecho constitucional aplicado?, pues, sin duda, en la carta constitucional se encuentran los fundamentos de la estructura básica del proceso penal. (Sax).

6. Conclusión

Concluyo, entonces, a partir de la apretada referencia sobre algunas decisiones de nuestras Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, que indudablemente en ellas está latente su coincidencia con los principios que orientan el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, acogido recientemente por nuestro Consejo Superior de la Judicatura ?como guía ética para todos los operadores judiciales de Colombia?, con lo cual se pone de manifiesto que al margen de su adopción, desde la praxis judicial también se pueden tomar referentes que sirvan para establecer el alcance de los principios que informa el Código.

 



[i] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2004, radicación No. 21624.

[ii] ?los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de  que puedan ser cumplidos en diferente grado, y que la medida debida de su cumplimiento  no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas?. 

 

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Magistrado Sala Penal Tribunal Superior, Decano de la Facultad de Derecho de la Univer­sidad Militar Nueva Granada, Director Especialización Procedimiento Penal Universidad Militar, Magistrado Tribunal Nacional, Magistrado de la Corte Suprema de Colombia.

 

Artículo publicado en la R. Ética Judicial Nº 1 de la Corte Nacional de Justicia

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