Justiciabilidad de los Derechos Sociales

Miércoles, 31 de mayo de 2017

Justiciabilidad de los Derechos Sociales

 

Autor: Dra. Claudia Storini

 

1.      Dificultades implícitas a la justiciabilidad

 

Una vez acertada la justiciabilidad teórica y/o empírica de los derechos sociales, es necesario entrar a analizar aquellos elementos que según la doctrina limitan o dificultan su plena realización[1].

En primer lugar disipar la niebla que se cierne sobre los diferentes elementos que componen la dimensión subjetiva de los derechos sociales ? sobre todo titularidad y objeto? para que en sede judicial puedan ser debidamente garantizados. En segundo lugar, determinar de que manera el nuevo constitucionalismo ha superado la problemática relativa a la falta de especificación de los derechos sociales.

a.      Titularidad

La primera dificultad que se plantea, es la relativa a la configuración de los derechos sociales como derechos subjetivos. Con el fin de demostrar la debilidad de este planteamiento y lograr una efectiva salvaguardia de estos derechos es  necesario precisar algunos conceptos de la dimensión subjetiva que presentan dificultades en la etapa de judicialización.

Ser titular de un derecho subjetivo significa ser la persona (ya sea natural o jurídica) llamada a ejercer el derecho subjetivo. En otras palabras, titular es el sujeto de derechos al cual el ordenamiento jurídico, a través de una norma, le ha reconocido el poder de exigir un derecho.

En relación con la titularidad de los derechos subjetivos, una de las características que se ha considerado como esencial es su universalidad, entendida como la pertenencia por igual a todos los seres humanos, como tales en todos los tiempos y en todas las situaciones[2]. Frente a ello, se plantea en doctrina que mientras los derechos civiles son derechos cuyo sujeto es el hombre abstracto, los derechos sociales son derechos del hombre concreto; esto es, del hombre situado en unas determinadas circunstancias históricas, culturales y económicas. No obstante, la universalidad así concebida hace parte de una concepción decimonónica de los derechos que ya no puede ser compartida.

La consecuencia más importante del proceso de ?especificación de los derechos?[3], es el reconocimiento de las necesidades básicas de los individuos y de la responsabilidad de la sociedad en su satisfacción. Esto implica que la definición y justificación de los derechos sociales, debe tener en cuenta las condiciones en las que se encuentra cada sujeto específicamente considerado y por ello debe prescindir de considerarlos como derechos universales[4]. Esta interpretación de la universalidad es bastante limitada ya que excluiría, por ejemplo, el derecho a un juicio justo o el derecho a abandonar el país, puesto que estos derechos se circunscriben a determinadas personas. En este sentido, la titularidad de los derechos sociales solo puede ser entendida como una ?titularidad específica? opuesta a la titularidad abstracta y universal de las libertades clásicas[5] y el problema de la universalidad como un problema relativo a que todos los derechos deben aplicarse de manera universal a todos aquellos que se encuentre en la situacisubjetiva prevista por el ordenamiento. a todos aquellos que se encuentre en la situacieben aplicarse igualmente o acto, los socón jurídica subjetiva prevista por el ordenamiento.

Un segundo aspecto a dilucidar en relación con la titularidad de los derechos sociales, es su supuesta titularidad colectiva que se fundamenta en la relevancia que adquiere la dimensión supraindividual para la tutela de determinados intereses y necesidades vitales y la exigencia de tomar en cuenta los específicos condicionamientos existenciales de las diferentes categorías de sujetos que devienen destinatarios de las políticas sociales. La consideración de los derechos sociales como derechos colectivos no tiene asidero por dos razones; en primer lugar, porque estos derechos no protegen intereses colectivos sino intereses individuales ?son sociales en el sentido que presuponen un ethos solidario redistributivo, pero no en el sentido que satisfagan intereses o necesidades grupales?[6] y aunque los derechos sociales sean derechos del hombre situado en el entorno colectivo (trabajadores, niños, adolescentes, personas con discapacidad) ?ello no implica que estos derechos se dirijan a defender sólo intereses colectivos (...) o que sólo puedan ejercitarse por los grupos?[7]. En segundo lugar, porque el hecho de que el legislador o el constituyente,  clasifique la población en una serie de colectivos, para cada uno de los cuales se presupone la presencia de necesidades, tiene que ser entendido como una simple técnica legislativa que dista de la idea de identificar dichos derechos como derechos colectivos, en tanto que toda persona perteneciente a dicho colectivo será titular subjetivamente del derecho de la misma manera que ocurre con el colectivo un ?ciudadanos? frente al de ?extranjeros?.

Esta tesis puede ser confirmada analizando el lenguaje utilizado, tanto por los instrumentos internacionales de garantía de los derechos sociales, como por la Constitución de Ecuador. Así, por ejemplo, el art. 13 establece que ?Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos (?)?, el art. 30 ?Las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable (?)?, el art. 33 ?El trabajo es un derecho y un deber social (?). El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto (?)?, o el art. 34 ?El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas personas (?)?. Y, aunque en algunos casos, como por ejemplo el art. 32, la Constitución se limita a establecer que ?la salud es un derecho que garantiza el Estado (?)? el posible incumplimiento del Estado puede formularse en términos de violación individualizada y concreta, y no necesariamente en forma colectiva. La violación general del derecho a la salud, puede reconducirse a través de la articulación de una acción particular, promovida por un individuo que alegue, por ejemplo una violación producida por la negación de un servicio médico del que depende la salud o la vida de esta persona. En este caso, si la violación afecta también a un grupo generalizado de personas, por ejemplo enfermos de sida, se configurará una situación en la que se configuran, según el derecho procesal de algunos países como Brasil o Argentina, derechos o intereses individuales homogéneos que se diferencian sustancialmente de los sujetos de derechos colectivos tales como sindicados, asociaciones de consumidores. Siguiendo estas líneas argumentativas las decisiones judiciales que reconozcan la violación de un derecho social siempre tendrán un doble efecto, reintegrar el sujeto en el goce del derecho y señalar una alerta hacia los poderes públicos acerca de una situación de incumplimiento de una obligación generalizada.

b.      El objeto y contenido. La falta de especificación de los derechos sociales.

En el desarrollo de este epígrafe se entenderá como objeto del derecho, aquello que el derecho garantiza, y como contenido, el poder o conjunto de poderes jurídicos, concebidos como facultades (por tanto, de uso discrecional y no obligatorio), mediante los cuales se hace valer frente a terceros el permiso o la prohibición iusfundamental garantizadas en cada derecho fundamental. En este sentido, contenido del derecho es el conjunto de las facultades y también de los deberes que aquél implica. Tales facultades y deberes son distintos por cada grupo de derechos y dentro de cada uno de esos grupos, también difieren las facultades y deberes que corresponden a cada clase de derecho subjetivo. El objeto del derecho, es todo aquello sobre lo que se refleja el poder del sujeto titular de un derecho. En consecuencia, mientras derechos subjetivos de diversa clase pueden tener un mismo objeto, tienen necesariamente diverso contenido[8].

 Objeto de un derecho son aquellas acciones u omisiones que emanan de las obligaciones y constituyen su mismo contenido, cuyo cumplimiento es necesario para la realización del derecho. Esta definición, que incluye acciones y omisiones, parecería no encajar con lo que tradicionalmente se ha considerado en relación con los derechos sociales, puesto que la característica distintiva de estos derechos es su connotación prestacional. Conforme con esta posición los derechos civiles y políticos generan obligaciones negativas o de abstención, por lo cual el derecho podría verse satisfecho con un simple no hacer por parte de Estado, mientras que los derechos sociales implican obligaciones positivas para cuya realización es necesario un hacer por parte del Estado. No obstante, dicha diferencia está ?basada sobre una visión totalmente segada y ?naturalista? del rol y el funcionamiento del aparato estatal, que coincide con la posición decimonónica del Estado mínimo, garante exclusivamente de la justicia, la seguridad y la defensa?,[9] por tanto  no corresponden a la verdadera dimensión de los derechos.

Así que todos los derechos, sean civiles, políticos o sociales, requieren para su satisfacción, tanto prestaciones positivas cuanto negativas. Al no existir obligaciones negativas o positivas ?puras?, las diferencias que pueden establecerse entre estos derechos, son variaciones que podrían ser calificada de grado ?en lo que se refiere a la relevancia que las prestaciones tienen para uno u otro tipo de derechos?[10]. Desde este punto de vista, sin duda el aspecto más visible de los derechos sociales, es la obligación de hacer, y por ello se suelen denominar derechos prestacionales, lo cual no excluye la presencia de obligaciones de no hacer[11].

Otro elemento que demuestra las limitaciones conceptuales de la diferenciación antes planteada, es el carácter social de la regulación jurídica que se le ha venido otorgando a algunos derechos tradicionalmente considerados como derecho negativos, así por ejemplo el derecho de propiedad cuyo carácter absoluto ha cedido frente a su función social.

Establecida la relatividad de la distinción conceptual entre derechos, hay que pasar a analizar uno de los problemas principales en relación a la  justiciablidad de los derechos sociales, y que esta´ relacionado con la especificación de su contenido y, por tanto, de las obligaciones que de ellos se derivan. El problema radica en que a pesar de que los derechos sociales sean reconocidos a nivel constitucional, este reconocimiento debería ser  necesariamente completado por el legislador, lo cual supondría, en ausencia de dicho desarrollo legal, una limitación a la hora de poder justificar por parte de las cortes, una resolución en favor de estos derechos.

Los esfuerzos teóricos utilizados por la teoría constitucionalista para demostrar el posible protagonismo del poder judicial frente a estos derechos, se han concentrado en individualizar fuentes externas de interpretación del contenido de los derechos sociales[12]. No obstante, estos argumentos siguen encontrando varias objeciones que pueden ser reconducidas a dos bloques. En primer lugar, la falta de especificación del contenido del derecho. Si la conducta debida no es constitucionalmente inteligible, es difícil establecer el incumplimiento del derecho por vía judicial ya que aunque el mismo pueda recibir una configuración que podríamos definir externa o internacional, el poder judicial no tiene posibilidad de incidir sobre la configuración de las políticas públicas y, en segundo lugar, que el poder judicial carece de medios para ejecutar la sentencia de contenido económico.

Sin embargo, la Constitución de Ecuador da respuesta a todas estas objeciones ya que los derechos están perfectamente configurados en la constitución. Las políticas públicas tienen un contenido constitucionalmente garantizado que otorga al juez parámetros ciertos para intervenir en su ejecución; son derechos subjetivos y por tanto la sentencia resuelve en tal sentido aunque sus efectos serán evidentemente también generalizables, y finalmente, en algunos casos la constitución establece una reserva de fondo que permite la ejecución de la sentencia. Para demostrar esta afirmación podría hacerse específicamente referencia a derechos como por ejemplo el de la salud, educación, seguridad social y vivienda; sin embargo, el desarrollo argumentativo en relación a cada uno de ellos desbordaría el objeto de este trabajo y por esta razón solo se tratará el derecho a la educación.

2. Justiciabilidad del derecho a la educación y obligaciones del Estado

La Constitución configura inicialmente, el  derecho a la educación en los artículos que van desde 26 al 28,  estableciéndose claramente sus características como un derecho de las personas a lo largo de toda su vida y como deber ineludible e inexcusable del Estado. Este deber justifica que la educación se configure como un área prioritaria de la política pública y de la inversión estatal en tanto constituye, o es garantía de la igualdad e inclusión social y condición indispensable para el buen vivir. El objeto de la educación deberá centrarse en el ser humano para garantizar su desarrollo holístico en el marco del respeto a los derechos humanos, al medio ambiente sustentable y a la democracia; deberá ser una enseñanza ?participativa, obligatoria, intercultural, democrática, incluyente y diversa, de calidad y calidez; impulsará la equidad de género, la justicia, la solidaridad y la paz; estimulará el sentido crítico, el arte y la cultura física, la iniciativa individual y comunitaria, y el desarrollo de competencias y capacidades para crear y trabajar?. La educación se considera indispensable para el conocimiento, el ejercicio de los derechos y por ello constituye un eje estratégico para el desarrollo nacional.

La educación deberá responder al interés público y no estará al servicio de intereses individuales o corporativos. Se deberá garantizar el acceso universal, permanencia, movilidad y egreso sin discriminación alguna y la obligatoriedad en el nivel inicial, básico y bachillerato o su equivalente. Así también, el aprendizaje pueda desarrollarse de forma escolarizada y no escolarizada. Y finalmente se establece que la educación pública será universal y laica en todos sus niveles, y su gratuidad hasta el tercer nivel de educación superior inclusive.

La enunciada configuración del derecho a la educación, es desarrollada por el constituyente desde el punto de vista obligacional, en la sección primera del primer capitulo del Titulo VII dedicado al ?Régimen del buen vivir?.

En esta parte de la Constitución se establecen por un lado, las característica y finalidad del sistema nacional de educación, la creación de una institución pública que promueva la calidad de la educación, la gratuidad de la educación pública hasta el tercer nivel y sobre todo que la falta de transferencia de recursos en las condiciones señaladas será sancionada con la destitución de la autoridad remisa de su obligación así como las responsabilidades del Estado. Y, por otro, se regulan las obligaciones del  Estado que promoverán el fortalecimiento de la educación pública y la coeducación; asegurarán el mejoramiento permanente de la calidad, la ampliación de la cobertura, la infraestructura física y el equipamiento necesario de las instituciones educativas públicas; garantizarán que los centros educativos sean espacios democráticos de ejercicio de derechos y convivencia pacífica; que las modalidades de educación sean formales y no formales; que todas las entidades educativas impartan una educación en ciudadanía, sexualidad y ambiente, desde el enfoque de derechos así como, el respeto del desarrollo psicoevolutivo de los niños, niñas y adolescentes; el sistema de educación intercultural bilingüe, en el cual se utilizará como lengua principal de educación la de la nacionalidad respectiva y el castellano como idioma de relación intercultural y con total respeto a los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades. Así mismo, el Estado deberá erradicar todas las formas de violencia en el sistema educativo y velar por la integridad física, psicológica y sexual de las estudiantes y los estudiantes. Erradicar el analfabetismo puro, funcional y digital, y apoyar los procesos de post-alfabetización y educación permanente para personas adultas, y la superación del rezago educativo, así como incorporar las tecnologías de la información y comunicación en el proceso educativo y propiciar el enlace de la enseñanza con las actividades productivas o sociales.

Además de ello, el artículo 165 de la Constitución al regular el estado de excepción determina, en su numeral dos, que el Presidente de la República podrá utilizar los fondos públicos destinados a otros fines, excepto los correspondientes a salud y educación, y el artículo 286 en relación con la finanza pública establece que  ?los egresos permanentes para salud, educación y justicia serán prioritarios y, de manera excepcional, podrán ser financiados con ingresos no permanentes?.

El contenido constitucional descrito demuestra que junto con el pleno reconocimiento jurídico de los derechos sociales y su justiciabilidad, existe una voluntad política incuestionable de invertir en programas y servicios sociales que garanticen efectivamente el acceso de los ciudadanos a los derechos sociales constitucionalmente garantizados; y, de esta voluntad deberá hacerse eco el poder judicial, así como la Corte Constitucional.

No obstante, si bien el nuevo constitucionalismo en general y la Constitución de Ecuador en especial, han zanjado muchas de las objeciones que la doctrina planteaba a la configuración neoconstitucionalista de la justicibilidad de los derechos sociales, el nuevo paradigma constitucional no deja de plantear algún problema. En primer lugar, hay que cuestionarse acerca de los límites del juez a la hora de reconocer los derechos sociales. Y, para que ello sea posible, habrá que determinar hasta donde puede llegar la conducta debida, es decir, hasta donde se configuran las obligaciones del Estado en relación con cada uno de los derechos; lo cual implica la  necesidad de una teoría de los límites al reconocimiento jurisdiccional de los derechos sociales.

En segundo lugar, al papel otorgado al juez por parte del constituyente con el fin de alcanzar una verdadera justicia material, implica la necesidad de un desplazamiento del  foco de observación social que  pasa de los poderes políticos al poder judicial, lo cual a su vez obliga a implementar una nueva cultura jurídica que apunte a este proceso. Y finalmente, habrá que investigar acerca de la sostenibilidad económica de cada uno de estos derechos y, en su caso, allí donde la Constitución nada dice, llegar a un acuerdo acerca de las prioridades con las cuales deban garantizarse estos derechos. 

En este sentido, solo una teoría de los derechos sociales coherentemente elaborada desde esta nueva realidad jurídico política, puede contribuir a llenar estos vacíos y limitar el poder de los órganos jurisdiccionales y  podría llegarse a afirmar que la manera en la que se aborden conceptual y jurídicamente los derechos sociales podrá condicionar no solo el destino del constitucionalismo, sino también la posibilidad de conseguir una real redistribución de la riqueza e igualdad social.



[1] Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos saciales como derechos exigibles, cit., pp. 65-113; Rodrigo Uprimny, ?Legitimidad y conveniencia del control constitucional de la economía?, en Rodrigo Uprimny y Mauricio García Villegas, ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogotá, Norma, 2006, pp. 147 y ss; G. Pisarello. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, cit.; María José Añon Roig, José García Añon (coords.), Lecciones de derechos sociales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.

 

 

 

[2] Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 174.

[3] Norberto Bobbio, ?¿Existen derechos fundamentales? Conversación con Giuliano Pontara?,  en El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991, p. 85.

[4] Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales,

[5] María José Añon Roig, José García Añon (coords.), Lecciones de derechos sociales, cit., p. 100.

[6] Antonio Enrique Pérez Luño, ?Los derechos sociales y sus críticos?, en Vicente Theotonio, y Fernando Prieto, (dirs.), Los derechos económicos y sociales y la crisis del Estado de Bienestar, Córdoba, Etea, 1996, p. 38

[7] Ibídem, p. 39.

[8] José Luis Aguilar Gorrondona, Derecho Civil II: Cosas, Bienes y Derechos Reales, Caracas, Universidad Catolica Andrés Bello, 2007, pp. 2 y ss.

[9] Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., pp. 23. Estos autores evidencian como incluso para los pensadores clásicos como Smith y Ricardo resultaba obvia en relación por ejemplo con la garantía de la libertad de comercio, la interrelación entre obligaciones negativas del Estado y una larga serie de obligaciones positivas vinculadas con el mantenimiento de las instituciones políticas, judiciales, de seguridad y defensas, necesarias para el ejercicio de la libertad individual. Ver también, Carlos Nino, ?Los derechos sociales? en Derecho y sociedad, Buenos Aires, UBA, 1993, p. 17 y ss.

[10] Francisco José Contreras Peláez, Derechos sociales: teoría e ideología, Madrid, Tecnos, 1994, p. 21.

[11] Contreras Peláez afirma que en caso de los derechos sociales ?la prestación estatal representa verdaderamente la sustancia, el núcleo, el contenido esencial del derecho; (?) la inexistencia de prestación estatal supone automáticamente la denegación del derecho?, Ibidém.

[12] Así Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 65 y ss. Véase también, Christian Courtis y Ramiro Ávila (editores): La protección judicial de los derechos sociales, cit.

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