Jueves, 24 de noviembre de 2005


LA APOSTASIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La huida del Derecho Público
hacia el Derecho Privado

Por: Diego Paredes González
Especialista en Derecho Administrativo
Temas Constitucionales No. 5
Revista del Tribunal Constitucional

Ideas preliminares

Desde hace algunos años, en el Ecuador, se vive un fenómeno jurídico dentro del ámbito estatal, que en virtud de su importancia, y por los efectos que produce, es materia de nuestro análisis. La apostasía del Derecho administrativo, o huida hacia el derecho privado, es un fenómeno que no solamente acontece en nuestro sistema jurídico.

El derecho comparado, se ha producido el mismo fenómeno en países como España y Argentina, con el afán de hacer eficaz y eficiente las potestades públicas que el Estado tiene que ofrecer a las personas, y que evidentemente no lo ha hecho, tomando modalidades de derecho privado por medio de personas jurídicas de derecho privado tales como corporaciones, fundaciones o sociedades anónimas, con recursos públicos, para lograr sus cometidos.

El objeto de este estudio es determinar la imposibilidad jurídica, a la luz del sistema ecuatoriano, de que las potestades publicas tales como la prestación de servicios que el Estado tiene a su cargo, puedan estar dadas por personas jurídicas de derecho privado. Es decir, la imposibilidad que el Estado tiene para constituir por su propia voluntad personas jurídicas de derecho privado con recursos públicos, para prestar directamente servicios públicos, y así no sujetarse a las normas del derecho público y su estricto control, sino a las del derecho privado con el argumento de la eficiencia y la eficacia, y así realizar negocios jurídicos como un privado más, de manera libre y sin procedimientos reglados por la ley, huyendo de esta manera del derecho administrativo, para sujetarse alas normas que el derecho privado determina.

Es así que el análisis que proponemos a continuación esta encaminado a determinar si dichas personas jurídicas tales como fundaciones y corporaciones -especialmente están encuadradas dentro del ordenamiento jurídico, clarificando el tema de las potestades públicas, relación jurídico-administrativa, servicios públicos y órganos de control, ya que por los efectos jurídicos que produce es importante determinar las ventajas y desventajas del tipo de persona jurídica pública o privada- que va a ejercer tales potestades.

Por ultimo, se determinara a 1o largo de este ensayo, de que manera el Estado podría delegar la prestación de servicios públicos a empresas mixtas o privadas al tenor de la Constitución y de las normas de derecho público vigentes en el Ecuador.

La huída hacia el derecho privado

Históricamente el Estado se ha compuesto siempre en una relación de poder; dicho poder ejercido en sus inicios por el monarca, ha ido evolucionando hasta constituirse en la actualidad en un poder limitado por el ordenamiento jurídico. La actividad estatal en la actualidad, se compone fundamentalmente de potestades; es decir, el Estado realiza o ejerce sus funciones en virtud de dichas potestades determinadas en la Constitución y la ley, así la Constitución Política de la República del Ecuador reconoce el principio de legalidad de la actuación pública.

El Estado moderno no solamente realiza el ejercicio directo de estas potestades como titular único, sino que en virtud de su imposibilidad técnica o económica, el ordenamiento jurídico reconoce que la titularidad de dichas potestades puede atribuírselas a terceras personas para que las ejerzan dentro del ámbito del servicio público, claro esta, enmarcados dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, no solo tenemos que tener claro el tema de las potestades públicas que se pueden otorgar a terceros, sino también las potestades que, la misma administración puede ejercer para prestar un servicio público por medio de un persona jurídica de derecho privado, como corporaciones o fundaciones -especialmente como es el caso en la actualidad ecuatoriana la Fundación Malecón 2000, QUIPORT o la CORPAQ, entre otras. Y es precisamente en estos casos, en donde se sostiene la imposibilidad que la administración pública pueda realizar dichos actos jurídicos, por no encontrarse encuadrados en 1o que el ordenamiento jurídico prescribe, y en especial al que se refiere al derecho público, huyendo de esta manera hacia el derecho privado.

Las potestades públicas

El Estado aplica dichas potestades otorgadas por: el ordenamiento jurídico, a través de su administración pública, que es el ente por: excelencia -aunque no el único- de aplicación de dichas potestades. Es por eso que e1 Estado a través de su administración ejerce la potestad, generando así relaciones y situaciones jurídicas en virtud de las cuales surge una relación entre el titu1ar de la potestad y los sujetos a los que el ejercicio de la misma se refiere2. La potestad consiste, por tanto, en un poder de actuación que ejercitándose de acuerdo con el ordenamiento jurídico, produce situaciones jurídicas en las que otros sujetos resultan obligados.

Doctrinariamente, los titulares de las potestades públicas pueden ser tanto el Estado como los particulares. Pero este principio general de derecho administrativo tiene que ser analizado en virtud del ordenamiento jurídico de cada Estado. Es así que en el sistema jurídico ecuatoriano, la Constitución en su articulo 249 determina que será responsabilidad del Estado la provisión de servicios públicos, dejando la titularidad del ejercicio de dichas potestades públicas por un lado al Estado para que éste los preste de manera directa, o por otro lado a terceros que pueden ser empresas mixtas o privadas en virtud de los mecanismos allí explicados3.

En consecuencia, las únicas potestades públicas que nuestra Constitución determina que pueden ser asumidas por parte de terceros ajenos al Estado, son aquellas que hacen referencia al servicio público. Ahora bien, ni nuestra Constitución, ni el ordenamiento jurídico ecuatoriano infraconstitucional, nos dan un concepto de los que se entiende por servicio público -que a lo largo de este trabajo lo desarrollaremos- generándose un problema de interpretación normativa, ya que no se puede distinguir lo que es un servicio público, y lo que no, dejando a la libre interpretación del juez, y de la autoridad 1o que considere que es un servicio público.

Por otro lado si bien esta claramente determinado que las únicas potestades que el Estado -por lo menos el ecuatoriano- puede titularizar a personas jurídicas extrañas son las de servicios públicos, es por lo dicho, que la admisión de potestades administrativas por parte del Estado no plantea ningún problema -en un principio- pero que como veremos mas adelante no se la ejerce adecuadamente.

Por otro lado en cambio, el moderno Estado de Derecho se monta precisamente sobre el reconocimiento de una esfera de libertad individual que se hace compatible con la autoridad del Estado, generando de esta manera un status subjetionis de los administrados; es decir, por un lado, un estatus de las personas jurídicas que prestan el servicio publico, y por otro un nuevo estatus de las personas beneficiarias del servicio, que se traduce en primer lugar en un status libertatis; que fundamenta un poder de actuación del individuo que no debe ser impedido por el Estado, en segundo lugar en un status civitatis, que fundamenta un poder de exigir prestaciones del Estado, y en tercer lugar un status activae civitatis, que fundamenta las actuaciones de ciertos individuos por cuenta y a nombre del Estado.

El Estado moderno no puede o no podría de ninguna manera ofrecer todos los servicios públicos que las personas requieren, como ya se ha dicho; es así, que desde algunos de dichos servicios a personas indeterminadas para que estos los ofrezcan, colocándose en status libertatis, como así sucede con el transporte público, en donde el Estado fundamenta un poder de actuación de los individuos que no es impedido. De otro lado, el principio status civitatis del que gozamos todas las personas, está consagrado en nuestro Código Político como derecho en el número 7 del articulo 23, en concordancia con el articulo 249.

El principio que atañe nuestro estudio ciertamente es el status activae civitatis, el cual recoge el artículo 249 de nuestra Constitución Política y que ciertamente al titular de la potestad conferir para el Estado por cualquiera de sus medios allí expresados, coloca al prestador del servicio en un status distinto al del resto de personas, puesto que prestación de dichos servicios se realiza virtud de la potestad otorgada al titular.

Dicha potestad ejercida por la persona jurídica que lo presta, no es una potestad reglada, ya como determina Eduardo García de Enterria, reduce a la administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también agotadoramente; es decir, un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno.

En cambio, si es una potestad discrecional, lo no significa de ningún modo arbitraria, ya que dicha potestad discrecional se encuentra enmarcada dentro de cuatro límites bien definidos que son:

1. La existencia misma de la potestad;
2. Su extensión, que nunca podrá ser absoluta;
3. La competencia para actuarla, que se refiere a un ente determinado;
4. El fin, es decir con una finalidad específica.

Pero la razón fundamental para que la potestad de otorgamiento -por parte del Estado- y la conferida -a una entidad distinta a la del Estado- sea discrecional, es que justamente la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas ya que la decisión se fundamenta normalmente extra jurídicos tales como de oportunidad o económicos6, eso si mientras cumpla con los límites que regula dicha potestad discrecional y que principalmente deben estar enmarcados para asegurar el bien común de los administrados.

Es debido, a lo explicado y en virtud del sistema jurídico ecuatoriano, que las potestades públicas que pueden otorgarse a terceros -que son las de servicio público- sólo pueden hacerse en virtud de la titularidad que puedan tener, es decir personas jurídicas de derecho privado como la Fundación Malecón 2000, Quiport o Corpaq, entre otras; deben tener el título otorgado por el Estado para poder ejercer las potestades que realizan o ejecutan, situación que no la tienen en función del artículo 249 de la Constitución como son la concesión, asociación, capitalización, traspaso de propiedad accionaria, o cualquier otra forma contractual de acuerdo con la ley, que no existe. Es mas, si existiera, el Estado en función del bien común debió elegir, asignar o determinar al titular de la potestad del servicio público que va a prestarla, mediante un procedimiento previamente determinado, para así no caer en la arbitrariedad de la autoridad al asignar a cualquier persona la titularidad de dichas potestades.

Ahora bien, una vez analizado que dichas personas jurídicas que prestan servicios públicos, en la actualidad no tienen justo título del ejercicio de la potestad, es necesario analizar, a continuación, si la administración pública tales como los municipios, prefecturas, etc., tienen la potestad, facultad o atribución de crear personas jurídicas de derecho privado para el ejercicio de las potestades asignadas a dichos órganos.

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