Examen de Constitucionalidad de los Tratados
Internacionales

Autor: MSc. Pedro Javier Granja

INTRODUCTIO
Y CRÍTICA

De conformidad con la
nueva arquitectura constitucional que rige el Ecuador, la Corte Constitucional
es competente para resolver mediante dictamen vinculante, sobre la
constitucionalidad de los instrumentos internacionales, de los cuales el país
pretende ser signatario. La norma suprema que viabiliza esta atribución la
encontramos en lo preceptuado en el numeral 1 del Art. 438 de la Constitución
de la República del Ecuador.

Ahora
bien, dada la trascendencia de este asunto, indefectiblemente es preciso hacer
ciertas puntualizaciones de orden académico para entrar en este tema: 1.)
El control de constitucionalidad de instrumentos internacionales representa un
campo muy poco explorado en el país; y, 2) Para un adecuado dominio de este
complejo ejercicio ius-filosófico, el juez constitucional está obligado a ser
titular de una cabal comprensión de los postulados que al respecto propone el
neoconstitucionalismo latinoamericano. De otro modo, si se sigue una línea
conservadora en esta materia, lo cual es aceptable, siempre que no se invoque
el paradigma ?de moda?, se cae inevitablemente en un mecanismo propio de
esquemas legales ya superados.

La importancia de los Tratados Internacionales en el
mundo global:

Ciertamente la
incidencia de los Tratados Internacionales es cada vez más creciente y su radio se fortalece mediante la
globalización. A partir de este presupuesto, analizar el tema del control de
constitucionalidad de los poderes públicos en cualquier Estado contemporáneo
impone, en términos genéricos, reflexionar acerca de las relaciones entre
democracia y garantías fundamentales, es decir, sobre las vinculaciones entre
aquella forma de gobierno cuyo principio básico, no único, por cierto, es la
regla del gobierno de la mayoría y un mecanismo claro y serio para impedir que
normas de menor jerarquía, auspicien la violación de las normas consagradas en
el texto constitucional. Dada la manifiesta trascendencia que este tipo de
Acuerdos, Convenios o Tratados tienen para los países que los suscriben,
resulta imperioso que éstos pasen un detenido escrutinio constitucional, el
mismo que, por obvias consideraciones, debe ser realizado por el órgano que
cada sociedad haya facultado para tal efecto, en el caso ecuatoriano, este
control, le corresponde, como hemos visto, a la Corte Constitucional.

Sedes para el control de constitucionalidad de los
Tratados Internacionales de acuerdo al paradigma actual:

Doctrinaria y
jurisprudencialmente, este control presupone tres análisis, puesto que se
realiza desde tres sedes diversas, examen que a continuación se hace:

Primera sede de control:

Supremacía de la Constitución
nacional.

En primer término, el análisis,
se hace desde la propia Constitución (sin duda el estudio más importante de
todos), en virtud de este examen entramos en la temática de la defensa de la
Ley Suprema mediante los mecanismos que ella misma prevé a fin de asegurar el
principio universalmente aceptado de la supremacía constitucional y la
posterior irradiación de sus efectos en todo el sistema normativo que de ella
misma se deriva (metástasis constitucional)

No se puede pretende iniciar
siquiera con un control de la constitucionalidad mínimamente serio sin hacer
mención al contenido del Art. 424 de la Carta Magna, base de la jerarquía
normativa del escenario constitucional ecuatoriano. El citado artículo, en su
primer inciso prescribe:

?La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán
mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario
carecerán de eficacia jurídica??

Como se aprecia, este inciso
afirma la superioridad instrumental de la Constitución respecto del resto de
fuentes en el Ecuador. Es decir, a partir de tal consagración son definidos los
estratos esenciales del teatro jurídico nacional. Más sin embargo, fiel a la
matriz propia del neoconstitucionalismo latinoamericano, en la que se asienta
nuestra Ley Suprema, el segundo inciso del mismo Art. 429 nos dice

?La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica
o acto del poder público?.

¿Qué es lo que podemos advertir
de este texto constitucional? Pues, aquí es cuando adquiere mayor protagonismo
el papel de la Corte Constitucional, ya que debe restar claro, que en cuanto
más garantista sea un Tratado Internacional, más debe ser considerado válido
para el país. En contraste, si éstos, de alguna manera, inobservan derechos
fundamentales, se debe declarar de qué manera opera tal inadecuación y señalar la
imposibilidad de continuar con su trámite aprobatorio.

Para hacer menos
abstracta esta explicación, a continuación me permito presentar como ejemplo,
una petición que haga el Ejecutivo para que la Corte Constitucional proceda a
dictaminar si un instrumento internacional amerita continuar su trámite hasta
ser finalmente suscrito por el país. El ejemplo que propongo y sobre el que
girará este trabajo versa sobre un imaginario ?Convenio para la
implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y
adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del
Mercosur?

Ante un caso de
similar naturaleza, la Sala respectiva de la Corte Constitucional, luego de
proceder a estudiar detenidamente todo el texto del supuesto convenio,
debe determinar si las normas del instrumento internacional mantienen o no
armonía con el texto de la Constitución ecuatoriana. En su análisis, la
Corte, está facultada y, a un stesso
tempo obligada, a revisar si el articulado del Acuerdo (que se referiría a
manejo de datos personales de menores de edad) es compatible o no, con lo
determinado en el numeral 5 del Art. 40 de la Constitución ecuatoriana que
dice: ?(El Estado ecuatoriano) Mantendrá
la confidencialidad de los datos de carácter personal que se encuentren en los
archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior?.

Del resto del examen, debe dilucidarse si
existen o no divergencias con otro principio constitucional nacional.

Segunda sede de
control:

Análisis enmarcado
en el Derecho Internacional.

La segunda sede, la ofrece el
Derecho Internacional y más concretamente el Derecho de los Tratados, cuya
génesis se da a partir de la cumbre
celebrada en Viena el 23 de mayo de 1969. Los dispositivos contenidos en lo que
internacionalistas como Antonhy Aust, denominan ?Tratado de Tratados?, regulan
las diferentes etapas del procedimiento de los instrumentos internacionales. Dado
que los tratados internacionales forman parte del entramado del denominado
derecho convencional internacional, su aplicación, en la esfera normativa
interna, ha propiciado debates de incalculable valor científico respecto a la
naturaleza misma de esa relación.

Las tesis predominantes, son
básicamente dos, la aportada por la escuela dualista y la otra propia de la
concepción monista.

La primera, que, como sabemos,
tiene su origen en los estudios de Triepel y Anziloti, descansa en el postulado
esencial de que el ordenamiento jurídico internacional es distinto, divergente
y por ende absolutamente independiente con relación a la normativa interna
propia de cada sociedad. Si aceptamos esta teoría, las normas derivadas del
Derecho Internacional no podrían tener ninguna incidencia en el teatro jurídico
de casa país, pues únicamente obligan a los Estados en sus particulares relaciones
mutuas, como tales. La segunda consecuencia es que la norma sólo podrá ser
aplicable y por ende ?autorizada? como válida dentro del orden legal interno
previo un riguroso trámite de incorporación por parte del legislador de dicha
sociedad.

Por otro lado la tesis monista,
defendida por Kelsen y Scelle, parte del presupuesto de la necesidad del orden
jurídico, que debe ser entendido como un complexus, tanto a nivel nacional como
en la esfera internacional. Si bien es cierto, estos investigadores hacen
consideraciones distintas, dado que sus estilos y formas propias de analizar el
fenómeno jurídico son diversas, más, en lo principal, ambos concluyen que el
Derecho Internacional tiene primacía sobre el interno y por ende, esto implica,
mediante una simple subsunción lógica, que las normas del Derecho Internacional
tienen plena vigencia, validez y por lo tanto obligan no sólo a los Estados
partes de un determinado convenio sino que se extiende tal efectividad a los
ciudadanos de los mismos, sin que sea necesario ningún examen previo de
constitucionalidad al respecto. El examen en todo caso, adoptando este modelo,
debe ser previo y por consiguiente, toda norma del derecho interno que se
oponga a las disposiciones del Derecho Internacional es nula ?ab initio?.

Es preciso señalar que el Estado ecuatoriano
ha adoptado un modelo a doble grado o nivel, pues si bien la celebración de los
tratados internacionales es facultad del Ejecutivo, el control de los mismos le
corresponde a la Corte Constitucional y la ratificación de éstos y por ende su
incorporación al ordenamiento interno, su mutación en ?a part of the law the
land? es atribución del Legislativo y por ello, la Corte Constitucional, como
parte del máximo órgano de control de la constitucionalidad y garante supremo
de la Constitución, luego del análisis realizado entre las el texto del (supuesto)
?Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de
niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad
Andina y del Mercosur? y las normas propias del Derecho de Tratados, debería
concluir que éste, tanto en el aspecto formal como de fondo, cumple o no con
las normativas esenciales para su procedibilidad y posterior aprobación, por lo
que expresa su autorización para continuar con su aprobación, en lo que a esta
sede respecta.

Tercera sede de
control:

Análisis enmarcado en
el Derecho Constitucional Comparado.

Por último, la tercera sede es
la que aporta el derecho comparado, pues la práctica legal de los diversos
Estados es susceptible de contrastar las soluciones previstas por el derecho
nacional a fin de establecer el grado de avance y la conveniencia de la
regulación interna.

A continuación, dado que es obligación ineludible de los jueces de la
Corte Constitucional, tanto más respecto de temas de esta trascendencia, presentar
un estudio comparativo con las Constituciones de, al menos, algunos de los países que suscriben también el
(supuesto) ?Convenio para la implementación económica de bases de
datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad
de la Comunidad Andina y del Mercosur? a fin de determinar si estas guardan relación y conformidad con la Carta
Magna de nuestro país.

Un estudio integral, como se espera que lo haga la
Corte Constitucional, máximo órgano de control de la constitucionalidad
nacional, debería contener un breve enfoque de Derecho Constitucional
comparado. Es que la Academia, espera, por no utilizar el término ?exige?, que
se haga referencia, ad
esssempio, a la Constitución uruguaya, que, contiene con relación a la
materia axial del Convenio presentado para este trabajo, artículos muy
valiosos, preclaros y hasta originales, que permiten una generosa receptividad
del llamado ius naturalismo
personalista. Y como nadie duda actualmente que el régimen de protección
de los datos personales se inscribe dentro del más amplio regazo de los
derechos de la personalidad (por vía del otrora ?derecho de intimidad?
convertido en el moderno concepto de la autodeterminación informativa), podemos
concluir sin ningún tipo de dudas que las diferentes situaciones en las que
cabría encontrarse el titular del dato personal en el Uruguay tienen cuanto
menos amparo constitucional. Lo sabe también quien supone que la ley es la
herramienta que necesariamente se despliega por parte de los Estados, para
obtener un encuadre regulatorio pormenorizado ante situaciones cuya complejidad
desborda y exige mayores articulaciones normativas que aquellas que
naturalmente puede ofrecer la Carta

A
continuación citaremos los textos de estos artículos constitucionales chárruas,
nacidos en la segunda Carta Magna que se dio en ese país (la de 1918 que
siguiera a la inaugural como estado independiente de 1830), textos que también
figuran en las sucesivas de 1934, 1942 y 1952, hasta llegar a la actual de 1997
con los siguientes artículos:

Art.
28.- Los
papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de
cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro,
examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieron por
razones de interés general.

Art. 72.- La enumeración de derechos, deberes y garantías
hechas por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la
personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.

Art. 332.- Los preceptos de la presente Constitución que
reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e
imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta
de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los
fundamentos de la leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las
doctrinas generalmente admitidas.

¿Qué podemos inferir de esta lectura? Lo que
hay que resaltar es que el sistema constitucional uruguayo se ha caracterizado
por imponer desde muy temprano en el tiempo una de las mejores concepciones ius
filosóficas al servicio del ser humano, convirtiendo en letra jurídica del más
alto nivel jerárquico posible lo que en otras latitudes tuvo que derivarse con
mayores esfuerzos y discusiones a partir de otras fuentes jurídicas más
precarias o susceptibles de mudanza. En Uruguay, aquél precepto, aquélla regla
de derecho, que tenga directa vinculación con los derechos de la personalidad,
es de reconocimiento jurídico ineludible, esté o no esté escrita la regla en
examen como norma de derecho positivo. Esto es así desde 1918 en adelante para
Uruguay. De lo que se trata es de hacer valer los principios generales de
derecho en toda su plenitud, allí donde no hay norma expresa y están en juego
los más caros valores de la democracia. En la línea del derecho comparado no
estaría de más, analizar el escenario legal interno de otro de los países
suscriptores del para este estudio, imaginario Convenio.

Como bien sabemos, la Ley No. 25.326, de la
República argentina, sancionada el 4 de octubre del 2000 y promulgada
parcialmente el 30 del mismo mes de 2000, en su Art. 1 dice: ?La presente ley
tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en
archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de
datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también
el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a
lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional?.

En cuanto a la transferencia
internacional de datos, el Art. 12 de la citada Ley No. No. 25.326 señala como
norma general, en su numeral 1 ?Es prohibida la transferencia de datos
personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales o
supranacionales, que no proporcionen niveles de protección adecuados?. Sin
embargo, más adelante señala: ?La prohibición no regirá en los siguientes
supuestos: d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de
tratados internacionales en los cuales la República Argentina sea parte?? Esta
Ley, guarda conformidad con lo señalado en el inciso tercero del Art. 43 de la
Constitución argentina que dice que toda persona tiene derecho a la
confidencialidad de sus datos. La sede de control en el campo del Derecho
Comparado nos permite inferir si las normas constitucionales de los países que
suscriben un Acuerdo, materia del examen de la Corte Constitucional, guardan o
no conformidad con el texto de la Constitución ecuatoriana.

Este
es un sencillo modelo de lo que debería contener un dictamen de
constitucionalidad sobre Tratados o Acuerdos Internacionales, apenas serio,
apenas digno de un ente como la Corte Constitucional.

Utilizar
otro esquema, es, desde todo punto de vista válido, pontificar sobre control
material o formal y de las bondades del político convertido por obra y gracia
del hado, en constituyente, para luego esperar alguna dádiva a cambio, es
coherente, siempre que se acepte ser conservador o defender los postulados del
constitucionalismo clásico o liberal, pero jamás si nos ufanamos, como generalmente
lo hacemos, para adoptar la imagen de ser ?modernos e intelectuales? de abrazar
los postulados del neoconstitucionalismo latinoamericano.

En
el caso ecuatoriano, lo que viene haciendo la Corte Constitucional en esta
materia, revela la necesidad de poner en marcha un plan integral de capacitación
de sus funcionarios para que mantengan sintonía con el nuevo paradigma en el
que nos pretendemos insertar.

MSc. Pedro Javier Granja

Magíster
en Justicia Constitucional y Derechos Humanos

Magíster
en Educación Superior y Andragogía