EL
FEMICIDIO: ¿UN TIPO PENAL O UN PROBLEMA SOCIAL?

Autor: Ab. Marcela Estrella
Bucheli.

A propósito del caso de
Edith Bermeo que hace pocos días se ventiló en un Tribunal de Garantías Penales
de Santa Elena, y que concluyó en una sentencia que declara culpable a G.L. por
el delito de femicidio, imponiéndole una pena privativa de libertad de 26 años,
considero necesario que se replanteen los debates y espacios de diálogo en
torno a la aplicabilidad del femicidio, en los que no solo se discutan los
moralismos que recoge esta figura, sino que además, se rescate la importancia
que tienen los principios en los que debe cimentarse el Derecho penal -especialmente
la Mínima Intervención-, y que son la única garantía para que el Estado en el
que vivimos, no haga abuso de su poder punitivo.

Femicidio y la disparidad de género

Los mal llamados
?avances? en materia de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, ha
situado a la lucha contra la discriminación de género, en el violento territorio
del sistema del Derecho penal; violento porque ?independientemente de que esta
sea una de las ramas más exquisitas del Derecho-, el Derecho penal ataca al ser
humano en lo más sensible de su existencia, privándole de su libertad.

Esto, sumado a que la violencia
de género ha sido relacionada exclusivamente con la violencia que sufren las
mujeres en razón de su condición de mujer, excluyendo por completo, la
discriminación y violencia de la cual son también objeto los hombres o la
comunidad de LGTBI.

La respuesta que el
Estado le dio a la violencia (malentendida) de género, se resume en la
tipificación del femicidio como un
delito autónomo que parte del género de la víctima, y que impone una pena
máxima de 26 años.

La lucha contra un
orden patriarcal y machista jamás encontrará respuesta en el ámbito del Derecho
penal, porque el machismo es un fenómeno social que responde a vacíos
educacionales y familiares que son la causa principal de las violentas
manifestaciones de masculinidad en contra de las mujeres. El Derecho penal no
educa, tampoco previene o desaparece delitos, el Derecho penal no actúa ex ante, actúa ex post, por eso sanciona.

La Violencia contra la mujer: Un problema de políticas públicas

El tema de la
discriminación y violencia de las mujeres, no responde a la falta de
tipificación de delitos, y debió ser tratado desde un ámbito de políticas
públicas, no desde un ámbito jurídico en el cual se están vendiendo falsas
ideas de seguridad, ya que las mujeres no dejarán de morir por el hecho de que
se haya tipificado el femicidio en el Código Orgánico Integral Penal (COIP).

El femicidio, como
tal, es un constructo teórico, que responde al planteamiento de un ?proyecto?
feminista, que exigió al Estado medidas contra la discriminación de género (mujeres)
y la impunidad en la muerte de mujeres.

Aprovechando la
reforma que hubo al Código Penal, sin estudios estadísticos reales, que
reflejaran una cifra, por lo menos preocupante respecto de la muerte de mujeres
provocadas por razones de género, el discurso de los grupos feministas,
convenció a los asambleístas y a un sector considerable de la sociedad, de que
el hecho de ser mujer potencializaba la posibilidad de ser víctima de delitos
contra la integridad o la vida, y que era necesaria la tipificación del
femicidio, porque supuestamente las mujeres morimos de un modo particularmente
distinto y especialmente sádico, y por ende merecemos una especial atención en
el ordenamiento jurídico penal, y esto no puede estar más alejado de la verdad.

¿Las mujeres mueren
por razones de género? Sí. Nadie puede negar, que hay un grupo de mujeres que
mueren por el hecho de ser mujeres, que sus muertes son agresivas, que hay
ensañamiento, que hay violencia, que hay odio manifestado por su condición de
mujer, nadie puede negarlo; pero tampoco nadie puede negar, que hay hombres que
mueren por el hecho de ser hombres, que mueren de torturados, mutilados porque
los hombres también son objeto de ensañamiento, violencia e incluso,
discriminación. Y la realidad ecuatoriana es que de cada 10 casos de asesinato
que llegan a conocimiento de un fiscal, 6 son cometidos en contra de hombres.
Eso sin mencionar que los crímenes más macabros son los que se cometen contra
de los homosexuales.

No podemos olvidar que
la sociedad está conformada por PERSONAS: por hombres y mujeres, por mestizos,
afro-descendientes, indígenas, extranjeros, homosexuales, discapacitados,
políticos? y todos pueden ser objeto de discriminación. La lógica de nuestros
juristas legisladores, fue la de tipificar el femicidio para combatir la
discriminación de mujeres, y en tal sentido, debieron también promover la
tipificación del afrocidio, o del homosexualicidio? pero esa lógica no es
coherente y en la práctica se torna absurda.

Recordemos que en nuestro ordenamiento
jurídico ya existían dos figuras que sancionaban la muerte violenta de las
PERSONAS: el homicidio y el asesinato, y la muerte de una mujer se ve
encasillada en cualquiera de estas dos figuras. Las muertes crueles, basadas en
razones de odio, desprecio y relaciones asimétricas entre hombres y mujeres,
han existido desde siempre. La diferencia radica en que en la actualidad, los
delitos que se cometen en contra de mujeres, han salido más a la luz debido a
la influencia que tienen los medios de comunicación y las redes sociales en la
sociedad; los medios, fueron los principales promotores de la idea de que la
tipificación del delito de femicidio, era necesaria para frenar ?la ola de
asesinatos? de mujeres por razones de género. Y hay que estar claros en que el
femicidio es eso: la muerte de una mujer provocada
por razones de género
.

Realmente no podemos negar la ola de
agresiones que han cobrado la vida de varias mujeres en los últimos años, pero
esto no significa que olvidemos que ante todo, nuestra constitución garantiza
el derecho de igualdad de género en todo sentido, y que con la tipificación del
femicidio no se está garantizando una punición en igualdad.

No son solo las mujeres, quienes sufren maltratos
y violencia de género. Debemos ser realistas y conscientes de que no estamos
dignificando el rol de la mujer en la sociedad al tipificar delitos de género,
todo lo contrario, estamos jerarquizando la importancia de los delitos contra
la vida basándonos en el género. Hemos extralimitado la relevancia jurídica,
que tiene para el Estado, la muerte violenta de cualquier persona sin importar
su género, raza o condición.

Confrontación del
problema ?Discriminación? con la Política Criminal y la Política Penal

Prevención del
Delito

Por otro lado, la solución a la impunidad en la muerte de
mujeres, no era la de tipificar el femicidio, sino adecuar y reestructurar la
administración de justicia para que su aplicación sea inmediata y efectiva,
porque la impunidad tampoco responde a la inexistencia de tipos penales.

Previa la tipificación de un delito, el
legislador debe orientar el ius puniendi
hacia un objetivo determinado, en base al cual, el Estado dirigirá una lucha
contra el crimen por medio de la imposición de una pena. En tal sentido,
resultaba imperativo que el legislador ecuatoriano identificara el verdadero
problema de la discriminación, mediante la aplicación de una correcta política
criminal y política penal.

En términos generales, la política criminal
es la identificación de conductas dañosas o lesivas para la convivencia social,
contrarias a la norma; mientras que la política penal, es la aplicación misma
del Derecho Penal, como una consecuencia jurídica de la conducta dañosa.

Al proceso de tipificación de delitos, le
corresponde el establecimiento de la pena respectiva. La pena se mide en razón
del valor jurídico que tiene un bien jurídico protegido. En una escala de
valores, diríamos que sin duda alguna, el bien jurídico más preciado, es la
vida, y con lógico motivo, la pena que se establece para los delitos contra la
vida, es mayor que aquella que se establezca, por el cometimiento de delitos
contra la propiedad, por poner un ejemplo.

Pero el establecimiento de la pena parte de
una premisa, y es el establecimiento del fin o del objetivo que tiene la pena,
que bien puede ser preventivo, retributivo o mixto.

Hablar de prevención es hablar de aquello
que se evita. Prevenir es impedir algo. Y en este sentido, la teoría de la
prevención nos dice que la pena tiene por objeto, prevenir o evitar el
cometimiento de delitos. La prevención puede ser general o especial. La
prevención general es aquella que va dirigida al conjunto social, y puede ser
positiva o negativa (positiva cuando la sociedad recapacita sobre la
importancia de respetar la norma y por ende no delinque, y negativa cuando no
delinque porque tiene miedo a ser privado de su libertad). Por otro lado, la
prevención especial es la que pretende influenciar directamente sobre individuo
que cometió el hecho delictuoso, para persuadirlo de volver a cometer otro
delito cuando hubiere cumplido su condena.

La teoría de la retribución establece que
la pena es la consecuencia jurídica del delito. Con la imposición de una pena
privativa de libertad se le dice al delincuente: ?tu delinquiste, violaste la
norma, lesionaste un bien jurídico y ahora debes pagar de alguna manera?. Hay
que tener cuidado cuando se estudie la retribución, porque de ninguna manera el
Derecho Penal está legitimando la venganza mediante la imposición de una pena.

Ahora bien, el art. 141 del COIP dice:
<<La persona que, como resultado de
relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a
una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada
con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años
>>.

A su vez, el art. 52 del mismo código, establece que <<Los fines de la pena son la prevención general para la comisión de
delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona
con condena así como la reparación del derecho de la víctima
>>.

Estamos de acuerdo en que el Derecho Penal
no previene delitos, el derecho penal, sanciona conductas delictivas; y de la
lectura de estos artículos, qué podemos concluir: que el legislador, con la
amenaza de la imposición de la pena máxima por el cometimiento del delito de
femicidio, quiso lograr que las personas dejaran de matar mujeres por miedo a
irse presos. En la práctica vemos que las mujeres no han dejado de morir
asesinadas, porque el Derecho Penal no previene el delito.

Al femicidio se le impuso la pena máxima
porque se creyó infantilmente que con esta amenaza, las mujeres dejarían de
morir y podrían salir tranquilas en la noche con minifalda. En el tiempo que va
vigente el COIP, las mujeres no han dejado de morir, el índice de
discriminación se mantiene o quizá haya incrementado los últimos meses. Lo que
resulta peor, es que este tipo penal en teoría es inaplicable y simbólico; pero
habrá que analizar la motivación de las resoluciones que emitan los jueces cuando
condenen a una persona por femicidio, y le impongan la máxima pena, habrá que
ver el criterio que acepta la adecuación los hechos al delito de femicidio,
habrá que constatar que el sujeto activo de este delito, sea una persona
misógina, que odie a las mujeres, y tenga antecedentes de agresión en contra de
mujeres, habrá que constatar que se trata de una persona que repudia al género
femenino, con antecedentes de odio manifestado en contra de mujeres, porque, un
hombre casado, que tiene hijos, hermanas y una amante, y mata a su esposa en un
momento de furia, ¿podrá ser un femicida?

¿Injerencia política en la tipificación de femicidio?

El rol del femicidio
en el ordenamiento jurídico es meramente ejemplificador y responde más bien a
un marketing político, ya que no es aplicable, es ineficiente y por ende
resulta innecesario que esté tipificado en el ordenamiento jurídico.

Hoy en día en el
Ecuador ya se procesan a hombres por el delito de femicidio, sin que se hayan
valorado los aspectos contraproducentes de la aplicación de esta figura, y sin
considerar que la justicia se verá lamentablemente inclinada a apoyar el
femicidio, porque va a priorizar la muerte de las mujeres solo porque se trata
de un delito en el que la víctima es mujer. El femicidio es un delito que es
discriminatorio.

El Derecho Penal fue
usado como el justiciero de los grupos feministas, pero el tema de
administración de justicia no es tan sencillo, y la responsabilidad de crear
leyes penales no debería ser tan irresponsable, porque empero, el Derecho penal
priva a las personas de su libertad y es por eso que su aplicación debe ser de ultima ratio. La sociedad debe dar una
respuesta a estructuras de organizaciones violentas, y en su gran mayoría, la
mujer ha sido la destinataria de esa violencia, pero de ninguna manera, el
Derecho penal es la base para dar respuesta a esos vacíos.

La
perspectiva que quiere endosar al Derecho Penal, la solución de problemas que
no son penales, sino culturales, sociales, de educación, etc., es una
perspectiva social, que involucra a la colectividad que exige respuestas a la
ola de violencia de género. Es por este mismo hecho, que el tema es de interés
social debido a que el discurso que se le ha vendido a la sociedad respecto a
la tipificación de este nuevo delito, no abarca un discurso jurídico objetivo,
es decir, se pretende vender la idea de que la discriminación y la violencia de
género desaparecerá con la tipificación del femicidio, cuando en realidad este
es un tema de política pública e incluso, de política social.

Mientras no haya un cambio en lo
social, en lo educativo, en lo cultural, el femicidio seguirá apareciendo como
un fenómeno sin solución y su tipificación no será más que la constancia de la
violación del principio de mínima intervención que el Estado tiene la
obligación de observar.

Hay quienes aprueban el incremento de
penas para los delitos cometidos en contra de mujeres, sin considerar que el costo
social de la pena es alto. La comunidad paga
por ella un precio
elevado. Es el instrumento socialmente más caro y gravoso, el más destructor e
invasivo; su elevado costo no justifica el efecto bienhechor en el culpable ni
demuestra su capacidad como resolutiva de conflictos
sociales.

La
sociedad está consciente del maltrato del cual ha sido objeto la mujer a lo
largo de su existencia. La exclusión de la mujer ha sido el más infame
mecanismo de humillación y degradación, pero la tipificación de un delito por
razones de género, no repara en lo absoluto todo ese tiempo de opresión, más
aún, en tiempos en los cuales la mujer ha conseguido un rol en la sociedad, que
la sitúa al mismo nivel del hombre.

El
Estado protege bienes jurídicos. La vida es un bien jurídico. Las personas
tienen vida. No existe diferenciación entre la vida de hombres y la vida de
mujeres, porque la vida, es vida.

El
femicidio y la Constitución no pueden ir de la mano.