Delitos Ambientales

Viernes, 18 de septiembre de 2015

COIP

Delitos Ambientales

 

Autor: Oscar Valenzuela Morales[1]

 

Aportes doctrinarios sobre el delito ambiental

De acuerdo con la doctrina, el tratadista peruano Diethell Columbus Murata, ?el delito ambiental es un delito social, pues afecta las bases de la existencia social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, y pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción de sistemas de relaciones hombre- espacio?.

Tratadistas penales como Donna, Prittwitz, Crespo, Mir Puig, Hirsch, entre otros, desde diferentes puntos de vista, muchos de ellos críticos, han ubicado a los  delitos ambientales dentro del Derecho Penal moderno, más conocido como Derecho Penal del riesgo, que difiere del Derecho Penal clásico que castiga las violaciones, hurtos, homicidios, robos, estafas, etcétera, porque busca la prevención y seguridad del bien jurídico protegido, como sería el caso de los delitos ambientales, que en muchos de ellos son de difícil determinación y que se encuentran en plena expansión. 

 

Los delitos ambientales se encontrarían entre los llamados delitos de peligro y, dentro de estos, se encasillarían en los delitos de peligro abstracto, tratados por Binding y Beling, que en palabras de Urs Kindäuser ?los delitos de peligro abstracto no están para proteger bienes jurídicos, sino para garantizar su seguridad?, en este caso el medio ambiente y la biodiversidad.

 

Tipificación de los delitos ambientales en la legislación ecuatoriana

 

Los delitos medioambientales fueron incorporados por primera vez a la legislación penal ecuatoriana en el Capítulo X-A, De los Delitos contra el Medio Ambiente, por la Ley N° 49 publicada en el Registro Oficial 2 del 25 de Enero del 2000, en siete normas jurídicas, las que son reproducidas en algunos casos con modificaciones en el proyecto de Código Orgánico Integral Penal in comento.

 

Los delitos contra el ambiente y la naturaleza o pacha mama motivo de este estudio están agrupados en el Capítulo Cuarto, en cinco Secciones del Primer Libro del Código Orgánico Integral Penal, a saber: delitos contra la biodiversidad; delitos contra los recursos naturales; delitos contra la gestión ambiental; disposiciones comunes; y, delitos contra los recursos naturales no renovables. Por razones de espacio, solo nos preocuparemos de efectuar un análisis de algunos de los delitos contra la biodiversidad.

 

Delitos contra la biodiversidad

 

Los primeros cuatro delitos ambientales que se recogen en los artículos 245 (invasión de áreas de importancia ecológica), 246 (delito de incendios forestales y de vegetación), 247 (delitos contra la flora y fauna silvestre) y 248 (delitos contra los recursos del patrimonio genético nacional) se agrupan en el conjunto que se denomina delitos contra la biodiversidad. Para estudiar si están correctamente tipificados y enmarcados se requiere la definición legal del concepto general.

 

El Convenio sobre Diversidad Biológica, aprobado en la llamada Cumbre de la Tierra, realizada en Río de Janeiro, Brasil, en junio de 1992, y publicado en Ecuador en el Registro Oficial Número 647 del 6 de marzo de 1995, define a la biodiversidad como ?el conjunto de organismos vivos incluidos en los ecosistemas terrestres, marinos, acuáticos y del aire. Comprende la diversidad dentro de cada especie, entre varias especies y entre los ecosistemas?.

 

Entonces, los tipos penales que constituyen infracciones en contra de la biodiversidad fueron tipificados para garantizar la supervivencia y existencia misma de los organismos vivos que se reproducen y desarrollan en los diferentes ecosistemas identificados por la Convención sobre Diversidad Biológica y por la ley ambiental ecuatoriana.

 

De acuerdo con esto, el propósito de las medidas de protección ambiental son la conservación de la biodiversidad, la utilización sostenible de los recursos  y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, tal como se destaca en el Convenio mencionado, cuya línea matriz sigue la legislación ambiental ecuatoriana.

 

 

?Leyes en blanco? en el COIP

 

Como la biodiversidad es un asunto técnico, muchos conceptos quedan sin ser definidos por la ley penal, como ?ecosistemas frágiles? o ?patrimonio genético nacional?, por lo cual estamos frente a delitos blancos, como son conocidos por la doctrina.

 

El tratadista español Enrique Bacigalupo recoge el criterio del Tribunal Supremo de España, cuerpo colegiado que expresó que ?son leyes penales en blanco aquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente jurídica legítima?.

 

Este criterio es concordante con lo afirmado por otros estudiosos del derecho penal, como el chileno Alfredo Etcheberry, el ecuatoriano Jorge Zavala Egas o el argentino Sebastián Soler, quienes hacen hincapié que el concepto no definido debe ser completado por otra norma legal, incluso por una reglamentaria.

 

Sobre esto, la tarea de definir estos delitos blancos en el caso que nos ocupa fue entregada por el legislador para cada delito a la Autoridad Ambiental Nacional, según el Art. 250 del propuesto Código Orgánico Integral Penal.

 

Ministerio del Ambiente: fuente legítima de definiciones técnicas

 

De acuerdo con el Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria, Libro I, publicado en el Registro Oficial Suplemento 2 del 31 de marzo de 2003, la Autoridad Ambiental Nacional es el Ministerio del Ambiente, entidad de la Función Ejecutiva a la cual le correspondería realizar las definiciones técnicas constantes en la ley penal, a través de reglamentos, acuerdos o resoluciones. Sin embargo, a pesar que está clara la facultad del Ministerio del Ambiente para realizar esa tarea a través de los cuerpos señalados, estimo que las definiciones técnicas deberían estar incorporadas en las leyes ambientales, para evitar confusiones o cambios frecuentes de aquellas, que en algún momento pudieran beneficiar a alguna de las partes en un conflicto penal sobre la materia, en el cual lo más seguro es que se encuentre involucrado el Estado ecuatoriano.

 

 

Invasión de áreas de importancia ecológica

 

Esclarecido este primer aspecto doctrinario, ya en el estudio de la norma penal ambiental indicada en el Art. 245, Invasión de áreas de importancia ecológica, que sanciona a ?La persona que invada las áreas del Sistema Nacional de Áreas protegidas o ecosistemas frágiles, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años y multa de treinta a cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general?, consideramos que, por un lado, la invasión de un área protegida o de un ecosistema frágil no necesariamente puede constituir una amenaza a la biodiversidad existente en el lugar, a no ser que producto de esa invasión se altere a la flora o fauna que se protege, o que se cumpla el precepto indicado en el numeral 1 de aquella norma, lo que hace merecedor al sujeto activo del delito al máximo de la pena, si ?como consecuencia de la invasión, se causen daños irreversibles a la biodiversidad y recursos naturales?.

 

En la actualidad, dentro de muchas áreas que forman el Sistema Nacional de Áreas Protegidas se encuentra gente viviendo, se han construido caminos o incluso existe propiedad privada. En varios de estos casos existe una convivencia en armonía con la naturaleza, sin que los seres humanos causen daño a la biodiversidad existente en el lugar. 

 

Por lo cual, el tipo penal estaría mal ubicado dentro del Código Orgánico Integral Penal, ya que estamos frente a un tipo objetivo de delito de pura actividad, pues es sancionada la mera invasión del área protegida, lo cual de ninguna manera significa que se ha afectado a la biodiversidad por esa conducta.

 

Vaguedad de conceptos

El segundo punto de fondo a esta norma jurídica es la imprecisión del concepto ?ecosistemas frágiles?, que es otro elemento constitutivo del delito.

El problema radica en cómo entender ?ecosistemas frágiles?, pues ni en el Convenio sobre Diversidad Biológica ni en la Ley de Gestión Ambiental se define ese concepto. Una persona podría considerar cualquier parte del territorio nacional como un ?ecosistema frágil?, si tomamos en cuenta que de acuerdo con la mencionada ley ecuatoriana un ecosistema ?es la unidad básica de integración organismo - ambiente, que resulta de las relaciones existentes entre los elementos vivos e inanimados de una área dada?.

 

El Ministerio del Ambiente define en su página institucional  a los ?ecosistemas frágiles? de la siguiente manera: ?son aquellos que por sus condiciones biofísicas, culturales, nivel de amenaza o por interés público, deben ser objeto de un manejo particularizado y son declarados como tales por el Ministerio del Ambiente, de oficio o a petición de parte interesada?.

 

Por lo expresado, deduzco que los ecosistemas frágiles son las áreas integrantes del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, integrado por los subsistemas estatal, autónomo descentralizado (prefectura y municipios), comunitario y privado, según el Art. 405 de la Constitución de la República, más los sitios Ramsar (Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas, suscrito en Ramsar, Irán, en 1971). Entonces, concluimos que en la norma jurídica está demás la frase ?o ecosistemas frágiles?, pues quien invada un área que el afectado considera un ecosistema frágil, de nada le servirá presentar la denuncia de la infracción, si el área no ha sido declarada como tal por el Ministerio del Ambiente y si aquella está fuera del Sistema Nacional de Áreas Protegidas o de un Sitio Ramsar?, por mucho que sea realmente un ecosistema frágil.

 

 

Delitos contra la fauna y flora silvestre

 

Respecto a los delitos en contra de la fauna y flora silvestre, tipificado y sancionado por el Art. 245 del Código en estudio, que sanciona a ?la persona que cace, capture, recolecte, extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice, especímenes o sus partes, sus elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o fauna silvestre terrestre, marino o acuático, de especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias, enlistadas a nivel nacional por la Autoridad Ambiental Nacional así como instrumentos o tratados internacionales?, hay algunas observaciones.

 

Sin embargo, en la norma penal vigente en el Ecuador, los legisladores se olvidaron de agregar la frase ?contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia?. Y esto es importante, porque en realidad lo que debería sancionarse es la tenencia o captura ilegal,  especialmente en el caso de la fauna silvestre, pues muchas personas e instituciones privadas, como zoológicos o centros de rescate de fauna silvestre tienen ejemplares de fauna con permiso de la Autoridad Ambiental Nacional, que en el caso de los segundos son rescatados del tráfico ilegal de animales, por lo cual muchos de ellos son reintroducidos a la naturaleza, mientras en otros se reproducen, como es el caso de cóndores en el zoológico de Guayllabamba, en Quito, para luego ser liberados en su hábitat natural..

 

Adicionalmente, si un particular es propietario de un bosque primario o posee en el jardín de su casa especies de flora endémica en peligro de extinción estaría cometiendo un delito, según el artículo como está redactado, por el cual debería ser castigado. De igual manera tendrían que  acabarse los jardines botánicos que cumplen un rol educacional importante. Tal como está redactado el artículo, resulta un absurdo la penalización de la tenencia sin el adjetivo de ilegal.

 

Del mismo modo podría entenderse la caza o captura de fauna silvestre. El delito es cazar y capturar fauna silvestre prohibida por la ley, sin licencia o fuera de los tiempos de veda establecidos. Para eso, el Ministerio del Ambiente publicó el Acuerdo Ministerial N° 143 en el Registro Oficial N° 6 del 23 de enero de 2003, en el cual se establecen las acciones de control, vedas, determinación de tipos de cacería, otorgamiento de licencias de cacería deportiva y prohibiciones orientadas para la conservación y existencia de la fauna silvestre del país.

Lo mismo pasa con la fauna silvestre marina, muchas de cuyas especies están protegidas, pero forman parte de la dieta de los ecuatorianos, como los cangrejos, conchas (la Spondylus o la de los manglares) y langostas, entre otras. Sobre estas especies en peligro de extinción la Subsecretaría de Recursos Pesqueros (SRP) ha determinado períodos de veda para su captura con el propósito de asegurar la supervivencia de aquellas; entonces, la violación de esa medida administrativa y la extracción de ejemplares por debajo del tamaño permitido deben ser penalizados de manera drástica, y no la captura per se, pues ésta se puede ejecutar durante los períodos en que no existe la prohibición.

 

Respecto de las listas que indica la norma jurídica, conozco solo dos publicadas por el Ministerio del Ambiente de especies de aves y mamíferos amenazados o en peligro de extinción. Respecto de la flora, la Autoridad Ambiental no ha publicado ninguna lista, solo lo ha hecho la Universidad Católica de Quito a través del ?Libro Rojo de las Plantas Endémicas del Ecuador?, texto que presenté como prueba y fue aceptada en un juicio ambiental. Entonces, para que tenga efecto este delito ambiental, el Ministerio del Ambiente deberá publicar la lista de la flora y actualizar la de mamíferos y aves, realizar una de insectos (como los escarabajos que se sacan ilegalmente como afrodisiaco para Asia) y enlistar a los productos del mar.  

 

 

Delitos contra los recursos del patrimonio genético nacional

 

En otro de los delitos, el tipificado y sancionado por el Art. 248, contra los recursos del patrimonio genético nacional, es fundamental que se precise que el patrimonio genético nacional solo se refiere a la flora y fauna endémica y nativa del país. Sobre esto, el endemismo es un concepto biológico que hace referencia a la capacidad que tienen ciertas plantas y animales para permanecer en un reducido espacio territorial, local, nacional o regional; en cambio, las especies nativas son las que de manera natural forman parte de la flora y fauna de una determinada área geográfica.

 

Esto, porque hace poco más de un año una alta autoridad de la Defensoría del Pueblo argumentó ante la prensa que la sangre extraída a personas waoranis por una empresa petrolera y llevada a un centro de investigación científica estadounidense, así como a otros ubicados en ocho países, constituía parte del ?patrimonio genético del Estado ecuatoriano?. Ese comentario es fascista y atentatorio de los derechos humanos, porque los hombres tenemos libre movilidad y podemos intercambiar nuestros genes por mutuo consentimiento. De ninguna manera se puede congeniar con criterios como el de la sangre pura o intocada en relación con los seres humanos, menos aun que el Estado se atribuya propiedades de un patrimonio genético del hombre. Así es que ¡cuidado con llegar siquiera a considerar que, por ejemplo, los genes de los grupos indígenas no contactados o de alguna otra nacionalidad son parte del patrimonio genético del Estado ecuatoriano!, pues sería una barbaridad jurídica y ética de proporciones gigantescas.

 

Por consiguiente, el concepto de patrimonio genético nacional debería ser definido de manera clara y precisa en la Ley de Gestión Ambiental, para evitar equívocos en la interpretación del tipo penal y para determinar el alcance de la norma jurídica.

 

Conclusiones

 

En general, de la lista de delitos en contra de la biodiversidad tipificados y sancionados por el Código Orgánico Integral Penal se evidencia que los legisladores quedaron en deuda con la población ecuatoriana, pues lo importante es proteger al conjunto de flora y fauna que se encuentra en los diferentes ecosistemas ya indicados, para garantizar la diversidad dentro de cada especie en relación con las otras que comparten un mismo nicho ecológico o un mismo ecosistema.

 

En tal virtud, faltó la tipificación de delitos que atenten en contra del equilibrio de los ecosistemas, como por ejemplo, el desvió de ríos, el relleno de cauces marinos (el Estero Salado, en Guayaquil, fue rellenado en ocho o nueve sitios, hecho que alteró el ciclo de mareas y, por consiguiente, provocó la alteración y desaparición de fauna y flora de ese brazo de mar), la construcción de caminos sin estudios ambientales por lugares que constituyen sitios de tránsito de fauna, entre otros.

 

Asimismo, hizo falta tipificar y sancionar la tala de bosques, en un país en que anualmente se desforestan cerca de 70 mil hectáreas de bosque primario, sin que se reforeste ni una parte significativa de lo extraído. Como es conocido, el bosque constituye un ecosistema de extraordinaria biodiversidad, en cuyo dosel y piso alberga gran cantidad de insectos, aves, mamíferos y flora diversa.

Por otro lado, los asambleístas se comieron la tipificación y sanción de los funcionarios públicos que autorizan, en contra de ley o reglamento escrito, alguna actividad que atente en contra de la conservación del medio ambiente.

Consientes que nos encontramos frente a delitos ambientales todavía en construcción y de difícil tipificación, quizás en el proceso de reconsideración del articulado los asambleístas se tomen la molestia y el tiempo de mejorar los artículos a los que nos hemos referido.



[1] Abogado, Magister (c) en Ciencias Internacionales, Universidad Central del Ecuador. Secretario Ejecutivo del Instituto Ecuatoriano de Estudios Internacionales.

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