Autor: Dr. Cristhian Recalde De la Rosa
Con la pandemia del COVID-19 presente en Ecuador y en el mundo entero, se ha tomado alternativas válidas para dinamizar la economía del país como lo es el teletrabajo, así como la aplicación de la telemática para distintos servicios.
En el ámbito público de la prestación del servicio notarial, la situación difiere, pues el Notario debe afianzar la seguridad jurídica en todas sus actuaciones, con la certeza de que lo que realiza es apegado a la norma, pues la creación del instrumento público atañe el cumplimiento de formalidades previstas en la ley siendo deber del notario, receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de voluntad de quienes requieran su ministerio.
Con la aplicación de la telemática en el servicio notarial, ¿Cómo determinar que la suscripción de la escritura a través de este medio fue realizada en tal o cual día? ¿Cómo comprobar que el usuario del servicio se encuentra dentro de la circunscripción territorial determinada en el artículo siete de la Ley Notarial que determina que cada Notario ejercerá su función dentro del cantón para el que haya sido nombrado? Y, si el ciudadano solicitante del servicio se encuentra fuera de la ciudad o incluso del país, ¿Podrá acceder a este servicio? ¿Es suficiente respaldar la emisión y suscripción de una escritura pública con un video de la comparecencia del usuario para dar seguridad jurídica sobre la expedición del mismo? ¿Goza esta actuación de respaldo legal?
No se puede soslayar estas mínimas inquietudes que pueden presentarse, no solo en el gremio notarial, sino a nivel de la sociedad en general. Por eso es importante dilucidar si se cuenta con las herramientas necesarias para que la seguridad jurídica determinada en artículo 82[1] de nuestra Constitución no sea vulnerada, so pretexto de laborar en un estado de excepción, partiendo de un principio de buena fe para la realización de esta actuación.
Habrá que respaldarnos fuertemente en herramientas informáticas que puedan determinar la ubicación real y actual de los comparecientes, registros biométricos, ipads o tabletas de firmas digitales, lectores de huellas, etc., Ergo, no debemos abstraernos de la realidad latente, pues en muchos cantones del país no se cuenta con esa posibilidad.
Instrumento Público
Ahora bien, sobre el instrumento público, debemos partir del análisis en torno a la Ley de Comercio Electrónico, firmas electrónicas y mensajes de Datos (Registro Oficial Suplemento 557 de 17 de abril de 2002) cuyo artículo 51 señala:
Art. 51.- Instrumentos públicos electrónicos. – Se reconoce la validez jurídica de los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmados electrónicamente.
Dichos instrumentos públicos electrónicos deberán observar los requisitos, formalidades y solemnidades exigidos por la ley y demás normas aplicables.
Bajo estos parámetros y cumpliendo lo señalado en el artículo ut supra, el instrumento público electrónico deberá contener la firma electrónica para que sea válido jurídicamente.
Por tanto, la imposición de la firma electrónica, de naturaleza legal, otorga autenticidad al instrumento en torno a: estar vinculada con la identidad de la persona, la fecha y hora en que se otorga la misma, detectar la modificación ulterior del instrumento, estar cifrada y tener la garantía de integridad de los datos en todo momento, con lo cual el Notario y los comparecientes pueden sentir la tranquilidad sobre la posibilidad de una posterior objeción o impugnación que se quiera interponer al documento público realizado y autorizado a través de medios telemáticos.
A contrario sensu, una firma digitalizada, es decir aquella impresa en un documento físico para en lo posterior ser escaneada o desmaterializada, remitida posteriormente al Notario por medios electrónicos (correo, captura, fotografía, aplicativos, redes) no gozaría de los presupuestos que otorga la firma electrónica, por tanto, la actuación del notario adolecería de incertidumbre, no gozaría de seguridad, ni tampoco la adjunción de un video como respaldo transformaría u otorgaría validez jurídica al acto realizado. En lo posterior, mal podría el Notario agregar la matriz de la escritura al protocolo físico notarial, sin que existan las firmas electrónicas de los comparecientes.
Tomemos en cuenta que el registro de firmas, facultado con norma expresa en el numeral 20 del artículo 18 de la Ley Notarial, a través de la certificación de la firma, otorga autenticidad al documento, más no tiene efectos probatorios de instrumento público, y es aplicable únicamente a funcionarios y representantes de personas jurídicas. Entonces, un documento digitalizado, que no es firmado electrónicamente por los suscriptores, sino en lo posterior únicamente por el Notario, ¿goza de autenticidad?, ¿obliga a las partes?, ¿goza de efecto probatorio?, ¿es considerado instrumento público electrónico?… simplemente no cumpliría lo señalado en la Ley de Comercio Electrónico para ser considerado como tal, por lo que no sería posible el realizar las actuaciones notariales de forma totalmente telemática, sin que previamente exista una reforma legal.
Así las cosas, se ha dado un paso importante al establecer en la disposición transitoria décimo segunda del Proyecto de LEY ORGÁNICA DE APOYO HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID-19[2] el deber de las entidades del sector público de implementar mecanismos tecnológicos que permitan sustituir la presencia física de los participantes por sistemas de intervención remota y, en materia notarial, la recepción personal de manera virtual de la exteriorización de la voluntad de los usuarios del servicio, conforme a lo dispuesto en los artículos 19, 27, 28 y 29 de la Ley Notarial para lo cual el Consejo de la Judicatura dictará el reglamento correspondiente.
Como corolario, es menester e importante afianzarse en el uso de tecnologías para el desenvolvimiento notarial, amparados siempre en la normativa, en pro de la seguridad jurídica como principio rector del Notariado y en beneficio de la sociedad en general.
Dr. Cristhian Recalde De la Rosa
Magíster en Derecho Procesal (UASB)
Especialista en Derecho Extrajudicial y Notarial (UPO)
[1] El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
[2] Discutida y aprobada en segundo debate, el 15 de mayo de 2020 por parte de la Asamblea Nacional.