Autores: Msc. José Sebastián Cornejo Aguiar y Ab. Pedro Enrique Moreira Peña, Esp. Mg.

Antecedentes

El 11 de Marzo del 2020, mediante Acuerdo Ministerial[1] No. 00126 – 2020, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Salud Pública, declaró el Estado de Emergencia Sanitaria a nivel nacional.

El 16 de Marzo del 2020 mediante Decreto Ejecutivo número 1017[1] , el señor Presidente de la República declara Estado de Excepción por calamidad pública, dentro del cual suspende el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito y el derecho a la libertad de asociación y reunión. Lo cual genera que a partir de esta declaratoria se establezca un amplio ámbito regulatorio en diferentes áreas de las cuales nos vamos a enfocar en tres como son:

Normativa de Salud:

  1. Declaratoria de Salud del viajero.
  2. Lineamientos frente al COVID -19
  3. Lineamientos para el servicio pre- hospitalario.
  4. Teleasistencia de salud mental – COVID- 19
  5. Protocolo Interinstitucional para la atención de emergencias entre otras.

Normativa Laboral:

  1. Normas de la OIT y COVID- 19
  2. Directrices para la aplicación del Teletrabajo.
  3. Directrices para reducción, modificación o suspensión de la jornada laboral.
  4. Suspensión de Audiencias, entre otras.

Normativa Judicial:

  1. Restricción del ingreso y atención al público en las dependencias judiciales.
  2. Suspensión de plazos y términos excepto en infracciones flagrantes.
  3. Suspensión para la sustanciación de procedimientos disciplinarios.
  4. Jornada laboral en materia de flagrancia, penal, violencia contra la mujer y miembros del núcleo familiar, tránsito, adolescentes infractores, entre otras.

Estas medidas buscaron de alguna manera contribuir con el desarrollo de la declaratoria del estado de excepción por calamidad pública dictada por el Presidente sin embargo amerita la realización de ciertas precisiones:

Adecuación de la prohibición de circulación en horarios no establecidos al artículo 282 del COIP (Incumplimiento de decisiones legitimas de autoridad competente)

A partir de la Declaratoria de Restricción de Tránsito y Movilidad Humana, los señores agentes de la Policía Nacional del Ecuador y en algunos casos miembros del ejército ecuatoriano, se encontraban en la posibilidad de aprehender a todo ciudadano que se encontrara circulando en las calles de sus respectivas localidades fuera de los horarios permitidos, bajo la premisa del cometimiento de una acción flagrante, por el delito tipificado en el artículo 282 del Código Orgánico Integral Penal.

Surgiendo así de esta manera dos problemas: 1) Muchos de los procesados, decidieron acogerse al procedimiento abreviado, recibiendo en la mayoría de los casos la pena de 4 meses de prisión; 2) Quienes decidieron someterse al proceso penal, quedaron privados de su libertad en virtud de la orden de prisión preventiva, lo cual, a su vez, provoca un problema jurídico y judicial mayor que se analizará en lo sucesivo.

En dicho contexto la problemática para los procesados y sentenciados por incumplimiento de decisión legítima, tiene una variante cuando en sesión permanente del día 24 de marzo el Comité de Operaciones de Emergencia Nacional (en adelante COE), resuelve modificar la sanción para los ciudadanos que infrinjan el toque de queda, graduándola en sanciones administrativas de carácter pecuniario. Con la delimitación de que a la tercera ocasión que el ciudadano infrinja el toque de queda, recibirá prisión.

Es decir surge el planteamiento de si el incumplimiento de la restricción de horarios de circulación seguirá bajo el ámbito de sanción del tipo penal contemplado en el artículo 282, o si a su vez se convertirá en una sanción administrativa.

Hecho por lo cual el 25 de Marzo del 2020, se expide el Acuerdo Interministerial número 002 – 2020, suscrito por los Ministerios de Gobierno y de Salud Pública, con el cual se reglamenta las sanciones dispuestas por el COE respecto a la infracción del toque de queda[2].

Sin embargo esto evidencia varios inconvenientes en relación a las sentencias emitidas en el contexto del sometimiento al procedimiento abreviado y a los procesos que se encuentran en fase de procesamiento como por ejemplo:

  1. La actuación administrativa de la Función Ejecutiva, habría provocado la violación de derechos procesales contenidos en el artículo quinto[3] del COIP, tales como los principios de legalidad y favorabilidad en relación a los detenidos y sentenciados previa la entrada en vigencia del Acuerdo Interministerial número 002 – 2020.
  2. Los procesados desde el día 17 de marzo hasta el día 25 de marzo del 2020, deberían ser puestos en inmediata libertad y en lo posterior cuando se reanude las audiencias, los fiscales actuantes deberían abstenerse de acusar.
  3. Quienes se hayan sometido al procedimiento abreviado, deben ser puestos inmediatamente en libertad, en función del artículo 72[4] del COIP.
  4. Pero, qué sucede con los sentenciados que no son puestos en libertad, pues la respuesta parecería obvia. Al encontrarse privados de su libertad de manera arbitraria (debido a que el juez de la causa no ha declarado la extinción de la pena, por encontrarse suspendida la jornada laboral) deben interponer inmediatamente una acción constitucional de Hábeas Corpus, en los términos de los artículos 43 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante LOGJCC), en concordancia con el artículo 168 ejusdem.

Debido proceso administrativo en la aplicación de multas por incumplimiento del toque de queda en el contexto del estado de excepción.

Conforme se había indicado mediante Decreto Ejecutivo 1017, de fecha 16 de marzo de 2020, se emitió el reglamento relativo a la aplicación de multas por incumplimiento del toque de queda en el contexto del estado de excepción, el mismo que conforme su artículo 1, tiene como ámbito de aplicación obligatoria en todo el territorio nacional y dentro del objeto del mismo se establece que este servirá para normar el procedimiento a seguir para la aplicación de las multas a las personas que incumplan el toque de queda en todo el territorio nacional.

Surgiendo aquí la primera interrogante conforme a lo expuesto en el artículo 5 del referido reglamente cuando refiere a las etapas del procedimiento sancionador, el mismo que está contemplado por 3 etapas: a) Verificación del incumplimiento del toque de queda; b) Sanción; y c) Ejecución de la sanción.

Es decir el mismo reglamento está delimitando que nos encontramos frente a un procedimiento inminentemente sancionador, lo cual si nosotros revisamos el Código Orgánico Administrativo, nos vamos a dar cuenta que este tiene una regulación especial que involucra una etapa de sustanciación a cargo de un funcionario instructor y una etapa de resolución a cargo de un funcionario sancionador

Lo cual nos genera el siguiente cuestionamiento:

¿Se garantiza el debido proceso con el Decreto Ejecutivo, o se debía aplicar el COA?.

Podría decirse y a efectos de contestar esta interrogante que lo trascendental de este artículo es el desarrollo teórico conceptual, de explicar cuál fue la necesidad de generar una separación entre la función instructora y la sancionadora, tomando en consideración el alcance de las atribuciones que deberán tener tanto el instructor como el sancionador en el COA, y si la destrucción de este concepto si se quiere decir en el Acuerdo Ministerial es o no el adecuado.

En razón de que como es de conocimiento el instructor y el sancionador deberán desenvolverse conforme a las funciones de cada uno de ellos abordando en profundidad y con sentido crítico los lineamientos del principio de la especialidad sobre la competencia de los órganos administrativos, en razón de las atribuciones de cada uno de ellos contemplados en la norma.

Dando sentido de esta manera al procedimiento administrativo sancionador, el cual formó parte del Derecho Penal, en un inicio sin lograr distinguir un procedimiento administrativo por sí mismo. Sin embargo, gracias al grado de desarrollo alcanzado por el Derecho Administrativo, especialmente a través de la interpretación jurisprudencial, en la actualidad resulta posible hablar de un procedimiento administrativo sancionador, el cual, se rige por principios y preceptos que le son propios, teniendo como finalidad determinar la verdad real de los hechos investigados.[5]

Conviene revisar entonces la problemática de los principios de legalidad, tipicidad o responsabilidad de los infractores y traer a colación la procedimentalidad, en donde se trata temas tales como la proporcionalidad de las sanciones, la prescripción, la prohibición del bis in ídem, así como los derechos del infractor a la presunción de inocencia y la prueba, principios que serán de conocimiento cotidiano tanto del instructor como del sancionador, dentro del marco de cada una de sus competencias.

Evidenciando así de esta manera que el procedimiento administrativo sancionador, cuando se refiere a la separación entre órgano instructor y sancionador, es un asimil al proceso penal, el cual efectúa la estricta separación entre los órganos que instruyen (Fiscalía) y los que han de resolver la causa, (Jueces); con la finalidad de garantizar plenamente el principio de imparcialidad y objetividad.

Es decir esta separación realizada en el Código Orgánico Administrativo tiene su razón de ser como lo hemos visto, ya que sin ella, se vulneraria el principio acusatorio, que impide al órgano sancionador proponer pruebas o corregir la acusación propuesta por el instructor, calificando los hechos de otro modo. Pues bien, los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos”; o sea, la separación no es sólo entre fases del procedimiento sino también orgánica.

Hecho por lo cual en este caso y con las consideraciones antes enunciados el debate quedara abierto a efectos de la consideración de cada uno de ustedes estimados lectores quienes sabrán determinar si el procedimiento administrativo sancionador para estas infracciones debió ser el del COA, o el establecido en el Acuerdo Ministerial.

Interrupción o suspensión de plazos procesales en materia jurisdiccional

Nos corresponde analizar otro problema jurídico que deviene de la interrupción o suspensión de plazos procesales; resulta que, todos los aprehendidos desde el 17 de marzo del 2020 que ingresaron al sistema judicial ecuatoriano (que no se hayan sometido a procedimiento abreviado), se hayan con procesos judiciales suspendidos (por ahora indefinidamente), y muchos de aquellos con prisiones preventivas. En estas circunstancias extraordinarias que afronta nuestro país, y el mundo, es necesario recordar que la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Michelle Bachelet, ha catalogado como imperativo dentro esta emergencia sanitaria[6]: evitar la propagación del COVID – 19 dentro de la población carcelaria.

No es menos cierto que no todos los procesos judiciales son similares; así como, no todas las medidas de prisión preventiva, sin embargo, debemos recordar que la mayoría de nuestros fiscales y jueces tienen la costumbre de acoger la prisión preventiva como medida cautelar de prima ratio. En dicho contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en innumerables fallos ha reiterado la excepcionalidad de la prisión preventiva, que se resume en los siguientes tres requisitos: i) que existan elementos para formular cargos o llevar a juicio: deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que un hecho ilícito ocurrió y que la persona sometida al proceso pudo haber participado en el mismo; ii) que la finalidad sea compatible con la Convención , a saber: procurar que la persona acusada no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia y que las medidas sean idóneas, necesarias y estrictamente proporcionales respecto de tal fin; y, iii) que la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas[7].

Además, conforme lo establece la Guía Práctica sobre Medidas Dirigidas a Reducir la Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en lo posterior CIDH), es necesario la “aplicación de medidas alternativas a la privación de libertad para las mujeres, debido a que se ocasiona que las personas bajo su cuidado, queden expuestas a situaciones de pobreza, marginalidad y abandono[8]”.

En el contexto sanitario ecuatoriano (y mundial), resulta imperioso regresar la mirada a las recomendaciones dispuestas por la CIDH, a través de la Resolución 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, aprobada el 10 de abril de 2020, la cual dispuso a los Estados: “Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquéllos [sic] que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes. Asegurar que en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión […]”[9].

Por lo expuesto, resulta evidente que la solución al segundo problema planteado se halla en las vías judiciales y constitucionales. En la primera, con el mejor análisis de los juzgadores al momento de atender la petición de la fiscalía respecto a la prisión preventiva (verificar rigurosamente si se cumplen los presupuestos del artículo 534[10] del COIP); y, la segunda, puesto que existe la suspensión indefinida de plazos procesales (ergo, la tramitación de la causa se encuentra interrumpida), resulta imperioso que las y los jueces que conozcan y resuelvan las peticiones de Hábeas Corpus, lo hagan aplicando una interpretación convencional de lo que significa una privación de libertad ilegal, ilegítima y arbitraria; la cual, habiendo sido dictada bajo la observancia y el rigor de la norma, puede convertirse en violatoria a los derechos constitucionales y supra constitucionales del (o de los procesados) por inobservar el plazo razonable de la vigencia de la prisión preventiva, tal como lo ha expresado la Corte IDH en varios de sus fallos, como por ejemplo en los casos Suárez Rosero versus ECUADOR, sentencia de 12 de noviembre de 1997[11]; y, TIBI versus ECUADOR, sentencia de 7 de septiembre de 2004, serie C No. 114[12]

[1] Registro Oficial Suplemento No. 163 de 17 – Mar – 2020

[2] “(…) Art. 8.- Detención. – En caso de existir dos infracciones previas por las mismas circunstancias, la fuerza pública procederá según lo contemplado en el artículo 282 inciso primero del Código Integral Penal” transcripción textual

[3] “(…) Art. 5.- Principios procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla. 2. Favorabilidad: en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción (…)”

[4] “(…) Art. 72.- Formas de extinción. – La pena se extingue por cualquiera de las siguientes causas: (…) 2. Extinción del delito o de la pena por ley posterior más favorable (…)”

[5] Escola Héctor, Compendio de Derecho Administrativo. Tomo I. (Buenos Aires: Desalma, 1984).

[6] Michelle Bachelet, Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, Ginebra, 25 de marzo de 2020. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25745&LangID=S

[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Carranza Alarcón vs. Ecuador. Sentencia de 3 de febrero de 2020 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), pp. 18 y 19.

[8] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Guía Práctica sobre Medidas Dirigidas a Reducir la Prisión Preventiva de la CIDH. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/GUIAPrisionPreventiva.pdf

[9] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución No. 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, aprobada el 10 de abril de 2020. Disponible en: http://oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf

[10] “Para garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podrá solicitar a la o al juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la acción; 2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor o cómplice de la infracción; 3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena; 4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un año (…)”

[11] “ (…) 70. El principio de “plazo razonable” al que hacen referencia los artículos 7.7 y 8.1 de la CADH tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente (…)”

[12] “(…) 120. Por otra parte, el artículo 7.5 de la CADH establece que la persona detenida “tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. Toda vez que la detención (…) fue ilegal y arbitraria, el Tribunal no considera necesario entrar a considerar si el tiempo transcurrido entre su detención y su liberación sobrepasó los límites de lo razonable (…)”