COMPLIANCE PENAL CORPORATIVO

Lunes, 18 de abril de 2016

COMPLIANCE PENAL CORPORATIVO

 

Autores: Andrés Cervantes Valarezo[1] y David Bayona Plua[2]

 

       I.            INTRODUCCIÓN

Conforme el nuevo Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) que entró en vigencia definitiva en Ecuador el día 10 de agosto de 2014, las personas jurídicas de derecho privado se encuentran sujetas a responsabilidad penal, dejando atrás el antiguo principio societas delinquere non potest por el cual las personas jurídicas conforme al derecho común son consideradas incapaces relativas y por ende igualmente incapaces de delinquir, recayendo toda responsabilidad penal -única y exclusivamente- en la persona natural que ejecutó el acto u omisión delictual (COBO DEL ROSAL, 2012)[i].

El mencionado principio fue dejado atrás por razones criminológicas, por el auge de la criminalidad corporativa y la imposibilidad legal de sancionar al colectivo y resarcir a la víctima.  El fin último de este tipo de la responsabilidad colectiva es el instar a que las personas jurídicas desarrollen autorregulación para prevenir y detectar delitos dentro de su estructura debido a que el Estado resulta inadecuado o insuficiente para realizar dicha función (SIEBER,2013)[ii]. 

La responsabilidad penal de la persona jurídica es de vieja data en el derecho europeo por ejemplo existe responsabilidad penal de la persona jurídica en Reino Unido (Criminal Justice Act de 1925 y Bribery Act de 2010),  Holanda, Francia, Dinamarca, Bélgica, Eslovenia, Finlandia, Portugal, Suecia, Austria, Suiza desde 2003 y en España desde el 2010.

    II.            EL CARÁCTER PRIVADO DE LA PERSONA JURÍDICA

Únicamente las personas jurídicas de derecho privado pueden ser sujetos imputables por el derecho penal. El COIP señala en su artículo 49 que ?las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados??.  Esta categoría incluye a las personas jurídicas con fines de lucro como las sociedades mercantiles reguladas bajo la ley de compañías así como aquellas sin fines de lucro como las fundaciones y cooperativas. En el derecho comparado el Estado está siempre excluido de cualquier forma de responsabilidad criminal con respecto al derecho interno, ya se indique expresamente como en Francia, Bélgica o Italia o no como en EE.UU.

Por ejemplo, el código penal español señala que:

Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general[3].

 

El COIP no contiene una cláusula expresa ?como sí lo hace el código penal español- que excluya la responsabilidad penal de las personas jurídicas de derecho público, sin embargo, una interpretación en base al derecho y la jurisprudencia comparada, así como una lectura de la ley bajo el principio de interpretación restrictiva, el principio de que la ley debe interpretarse en favor del reo (in dubio pro reo) y aquel que prohíbe la analogía penal en contra del procesado (analogía in malam partem) nos llevará a concluir que las personas jurídicas de derecho público tampoco son penalmente imputables en el derecho ecuatoriano (JIMÉNEZ DE ASÚA, 1962)[iii].

 

 

 

Bajo los mismos principios interpretativos hemos de considerar que las empresas mixtas -aquellas en las que el Estado participa en conjunto a un privado-tampoco son imputables por el derecho penal puesto que aquellas, además de no haber sido objeto de regulación expresa, tienen como socios a instituciones de derecho público que como se mencionó anteriormente están exentas de responsabilidad penal[4].  De otro lado, en el caso de los partidos y movimientos políticos aquellos tampoco se encuentran sujetos a responsabilidad penal, por cuanto el código de la democracia en su artículo 308 los ha consagrado como ?organizaciones públicas no estatales?.

La situación del fideicomiso mercantil, regulado por la ley de mercado de valores es discutible, sin duda un fideicomiso puede ser constituido por personas naturales o jurídicas de derecho privado formando una organización penalmente relevante. Empero, de acuerdo a la ley de la materia, un fideicomiso a pesar de tener personalidad jurídica no es una ?persona? sino un ?patrimonio autónomo, esto es el conjunto de derechos y obligaciones afectados a una finalidad? por lo que su imputabilidad se encuentra en entredicho. Sin embargo, nos decantamos por su imputabilidad por las similitudes del fideicomiso mercantil con el de una persona jurídica y además porque el aceptar lo contrario sería dar patente de corso a un flagrante abuso o fraude de ley, como mecanismo para evitar la responsabilidad empresarial.

Sostenemos aquello por cuanto el espíritu de la ley parece extender los efectos de responsabilidad de la persona jurídica privada a este tipo de patrimonio. Por ejemplo, el artículo 298 del COIP en el delito de defraudación tributaria señala ?en el caso de personas jurídicas, sociedades o cualquier otra entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente de la de sus miembros, de conformidad con lo dispuesto en este código, serán sancionadas con pena de extinción de la persona jurídica y multa de cincuenta a cien salarios básicos unificados del trabajador en general?.

 

 III.            REGLA DE IMPUTACIÓN ESPECIAL

La responsabilidad penal de las personas jurídicas de derecho privado no es general, sino que se contrae a un número cerrado de infracciones penales bajo un principio de excepcionalidad, de tal manera el artículo 49 del COIP señala ?En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables?? Aquella disposición implica que la responsabilidad penal es únicamente exigible en aquellos tipos en los que la ley así lo determine de forma expresa señalando igualmente la pena correspondiente a la infracción (BOLDOVA, 2013)[iv].

Al adoptar este sistema se incurre en un riesgo de infra-regulación, es decir, que por deficiencia en la técnica legislativa la ley penal no haga imputables a las personas jurídicas en delitos que por su relevancia social y relación con el crimen corporativo lo exigen. De hecho sucede en varios casos, exempli gratia con el delito de estafa, el de apropiación indebida y el de enriquecimiento privado no justificado, en los que el COIP no señala que las personas jurídicas puedan ser imputadas. En la actualidad, una persona jurídica podría ser imputada por infracciones de varias clases que van desde delitos tributarios, financieros, contra el mercado de valores, contra los recursos no renovables, delitos contra el medio ambiente, delitos contra el derecho al trabajo y la seguridad social e inclusive por delitos contra el derecho internacional humanitario y los derechos de libertad.

 

  IV.            PENAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Las sanciones penales al delito cometido por la persona jurídica son: multa, comiso especial, clausura temporal o definitiva, obligación de realizar actividades en favor de la comunidad bajo órdenes del juez, remediación de los daños ambientales causados, disolución de la persona jurídica y la prohibición de contratar con entidades del sector público. Las penas vienen dadas de manera expresa en la ley para cada tipo penal con el objeto de evitar la arbitrariedad judicial. Como principio general aplica un principio de proporcionalidad entre el delito y su sanción.

Por tal razón, debe existir una coherencia lógica  entre el delito y la penas que admiten graduación ?y se encuentran sometidas al criterio judicial- como en el caso de las multas,  por ejemplo, la multas en caso de delitos ambientales oscilan desde 100 ($36.000) hasta 1000 ($366.000) salarios básicos unificados y deben ser impuestas dependiendo de la gravedad de la infracción y de la gravedad del daño ambiental causado.

 



[1] Andrés Cervantes Valarezo es abogado,  admitido con honores al mérito investigativo por la Universidad de Especialidades Espíritu Santo. Máster (LLM) y candidato a Doctor (PhD) en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra en Barcelona, España. Es experto en derecho de competencia, derecho constitucional y arbitraje internacional. Es autor de varias publicaciones académicas entre las que destacan ?Inconveniencia del arbitraje CIADI y UNASUR para América Latina? y ?Principio de congruencia y reformulación de cargos?. Observaciones bienvenidas a cervantesvalarezo@gmail.com

 

[2] David Bayona Plua es abogado por la Universidad de Especialidades Espíritu Santo y se especializa en contratación pública, compliance y estructuración de negocios.

 

[3] Artículo 31 quinquies del código penal español.

 

[4] El artículo 308 de la ley de compañías se refiere a las compañías de economía mixta: ?El Estado, las municipalidades, los consejos provinciales y las entidades u organismos del sector público, podrán participar, conjuntamente con el capital privado, en el capital y en la gestión social de esta compañía?.

 



[i] COBO DEL ROSAL, M. (2012). Societas delinquere non potest.

 

[ii] SIEBER, U. (2013). Programas de Compliance en el derecho penal de la empresa. El derecho penal económico en la era Compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 70.

 

[iii] JIMÉNEZ DE ASÚA, L. (1962). TRATADO DE DERECHO PENAL TOMO 7.

 

[iv] BOLDOVA PASAMAR, M. Á. (2013). La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación española (No. ART-2013-92173).

 

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