Arbitraje tributario

¿La fiscalización puede quedar a merced de
los árbitros?

Autor:
Juan F. Montalvo Perero

Introducción

El arbitraje es una
rama del derecho la cual ha ido tomando fuerza en las dos últimas décadas. A
pesar de ser una válvula de escape para las cortes locales, por algún motivo el
aparato estatal es renuente a otorgar mayores campos de acción al arbitraje. El
propósito de este trabajo es analizar la conveniencia de que la materia
tributaria sea arbitrable.

1.
Noción de arbitrabilidad objetiva
[1].

La arbitrabilidad es
la susceptibilidad que tiene una disputa de ser resuelta por medio de arbitraje1.

La arbitrabilidad
objetiva es una división de la arbitrabilidad, la cual tiene como efecto el
responder a la pregunta de qué disputas son susceptibles de arbitraje. Existen
dos doctrinas claramente marcadas con respecto a la naturaleza de la
arbitrabilidad.

1.
Es una incapacidad derivada de la ley para
poder someter ciertas materias al arbitraje. Bajo esta teoría es el fondo del
asunto lo que se analiza permitiendo a la ley el examinar qué categorías de
litigios son aplicables.

2.
Se toma a la materia del convenio arbitral
como una condición para que ésta haga al convenio válido. Aquí es la ley la
cual determina si esta condición es válida. En el caso de no ser válida se
entendería como una condición fallida a un contrato y por ende hace esta
cláusula nula[2].

La noción de
arbitrabilidad objetiva se distingue en función de la naturaleza de la materia.
La parte de la doctrina que sigue este criterio indica que la materia es
arbitrable cuando la controversia verse sobre derechos o intereses de contenido
económico o patrimonial. Esto no quiere decir que toda materia de esta
naturaleza va a ser arbitrable ya que existen otros parámetros como el orden
público[3],
punto que abordaré más adelante.

Es un elemento de
vital importancia, ya que de este elemento depende la validez del laudo. Esta
se analiza en diferentes etapas del arbitraje. Ejemplo en sede arbitral o en
sede judicial. En estos dos escenarios serán los árbitros o jueces los que
decidirán si la materia es arbitrable o no.

La arbitrabilidad es
una parte intrínseca de toda la institución arbitral ya que sin esta el
convenio arbitral no es válido ni eficaz. Es un límite al principio de la
voluntad de las partes. Es el elemento que otorga una suerte de jurisdicción a
los árbitros. La falta de arbitrabilidad ocasiona una causal de impugnación
sobre el convenio, laudo, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.

2.
Relación de arbitrabilidad y el orden público.

La naturaleza del
arbitraje fue, es y es muy probable que siga siendo un tópico discutido en la
doctrina por mucho tiempo. En la actualidad existen cuatro teorías aceptadas
para describir la naturaleza del mismo. La contractualista, Jurisdiccional,
Mixta y autónoma.

Sin embargo de tener
para la doctrina diferente naturaleza en lo que todos han estado de acuerdo es
en el límite que claramente crea la división en el arbitraje, el orden público.
La relación entre el orden público y el arbitraje ha sido materia de
controversia tanto en la doctrina como en las legislaciones, una breve
clasificación de estas doctrinas es:

1.
Una materia es arbitrable siempre y cuando no
refleje asuntos o consideraciones de orden público.

a. Los
estados siempre han guardado ciertas materias como potestades del mismo. Esto
se da debido a la desconfianza que se tiene en otorgar ciertas potestades a
particulares. Esto se da debido a la importancia de ciertas materias.

2.
Una materia es arbitrable aunque refleje
asuntos o consideraciones de orden público, siempre y cuando en el caso
concreto no se haya violado una disposición de orden público; y

a. Bajo
esta doctrina los árbitros deben distinguir si la materia sobre la cual versa
el arbitraje afecta o no al orden público. Basándose en la respuesta de estos
el pacto arbitral sería valido o no.

3.
Una materia es arbitrable, aunque haya
incurrido en una violación de una disposición en orden público, pero las cortes
judiciales pueden revisar esta situación en una acción de nulidad contra un
laudo arbitral o en un trámite para el reconocimiento y ejecución de este.

a. Bajo
esta doctrina los árbitros no deben preocuparse por su competencia, obviamente
tienen que analizar la materia, sin embargo en el caso que se declaren
competentes las cortes están autorizadas para analizar si el objeto afecta al
orden público. Ganz v. SNCFT. Esto de aquí permitió que los laudos se dicten y
que la parte que se sienta perjudicada, en orden de la materia, creando así la
figura de anulación de laudos.[4]

Se puede apreciar una
línea claramente marcada la cual el arbitraje no puede traspasar. Sin embargo
esta línea se vuelve difusa por su concepto intrínseco. La falta de concierto
entre las legislaciones en apreciar qué es orden público crea una gran
dificultad para trazar esta línea. Existen conceptos de orden público muy
amplios que con el tiempo y jurisprudencia se han ido marcando. Uno de los
ejemplos más claros es el concepto de orden público establecido por los Estados
Unidas de América[5], o
el dado por catedráticos con respecto a contravenir el marco jurídico nacional[6].
Sin embargo no es objeto de este trabajo analizar este concepto.

3.
Materias cuya arbitrabilidad es discutible en el plano internacional.

Las materias que son
arbitrables varían mucho de legislación en legislación, creando un problema de
inseguridad jurídica, llegando a tal punto que no se puede determinar que
materias son arbitrables. A este problema se ha dado una solución en la cual la
regla general es la arbitrabilidad de cualquier materia y por ley enumerar las
materias que no son arbitrables. Esta solución ha sido adoptada debido a que
presenta un gran beneficio, seguridad jurídica. Debido a que la arbitrabilidad
es regla general solo una lista taxativa de materias no estarían sujetas al
arbitraje. La solución dada tiene un problema, una rápida desactualización de
las listas y la falta de providencia de los legisladores al incluir en esta
lista materias que contravengan el orden
público[7].

En el plano
internacional las materias que no son arbitrables son las que su resultado
puede resultar en una violación del orden público. El problema surge en definir
qué es el orden público y el saber si este orden público es un concepto
internacional o es un concepto nacional. Los Estados han creado una suerte de lista
de las materias que no pueden ser arbitrables, lo han hecho a través de sus
legislaciones internas o a través de convenios los cuales no permiten arbitraje
sobre materias específicas.

Las materias que han
representado una gran controversia en el ámbito arbitral internacional son:

1.
Recaudo de tributos (Fiscalización).-
Actualmente esta materia ha evolucionado mucho gracias a los convenios
internacionales que existen entre ciertos países (OCED). Al ser una materia
potestativa de los Estados la cual representa en gran parte los ingresos del
mismo, los Estados han tenido un comportamiento pasivo en razón de someter
estas materias a arbitrajes.[8]
Sin embargo a pesar de estos convenios las soluciones dadas no van al
arbitraje, prefieren tomar una solución de arreglo amistoso[9]

2.
Materia Laboral.- La materia laboral ha sido
uno de los factores de mayor complejidad, debido al gran movimiento de
trabajadores que existe en la actualidad. Sin embargo sobre la materia laboral
per-se no ha sido materia de arbitraje, sino los derechos económicos que de
ésta relación laboral emana. En resumen, no se puede ir a arbitraje acerca si
el empleado puede o no estar asegurado, pero sí acerca del valor del seguro.

3.
Materia Penal.- Esta ha sido una de las
materias que no ha podido llevarse a tribunales arbitrales, sin embargo sí han
existido cortes internacionales para juzgar crímenes a nivel internacional. No
he escuchado de ningún tribunal arbitral que pueda decidir sobre materia penal.
Esto generalmente se da por la sensibilidad de la materia dentro de cualquier
Estado

4.
Anular un acto administrativo.

5.
En general potestades del Estado.- Las
materias que representan una mayor reticencia para ser sometidas a arbitraje
son las materias en las que los Estados tienen o han tenido potestades que han
sido monopólicas de ellos. La razón es muy simple, la mayoría de Estados no
quieren ceder soberanía.

Materia
Tributaria.

El arbitraje en
materia tributaria es una realidad en el mundo actual, o por lo menos se
encuentra muy próxima a serlo. Esta materia avanza a un paso muy lento dentro
del mundo jurídico debido a la naturaleza de la materia. Como se expuso al
inicio de este ensayo la parte objetiva de la materia arbitrabilidad objetiva representa un elemento sinequanon para que
pueda existir el arbitraje.

Problemas
sobre la materia.

Para que exista
arbitraje se necesita un presupuesto fundamental, esto es que el derecho que se
pone en línea con el arbitraje sea hasta cierto punto transigible. Los derechos
son transigibles a medida que el Estado así lo permite. Debido a esto nunca
veremos un arbitraje en materia penal, (nadie puede negociar aquí).

La recolección de
tributos es algo parecida a la materia penal, debido a que es potestad del
Estado y solo del Estado el determinar la cuantía que un contribuyente tiene
tributar. Hasta el día de hoy la mayoría de Estados se tornan reticentes con
respecto a otorgar este monopolio que habían tenido y que nunca se había puesto
en duda.

Globalización.

El gran problema que
ha surgido es el inminente e innegable movimiento de capital transfronterizo,
lo cual no existía hasta antes del fenómeno de la globalización. Debido al gran
movimiento de capital han surgido problemas con respecto a la tributación de
muchas personas las cuales reciben gran parte de su ingreso en ciertos países a
pesar de que residan en otros. La facultad que tenían (y siguen teniendo) los
Estados de decidir quién tributa en su territorio había llevado a la situación
de doble imposición a muchos contribuyentes.

Debido a esto
empezaron a surgir los convenios de doble imposición y se crearon soluciones
para contrarrestar este problema.

Solución
Amistosa.

A pesar de los
grandes esfuerzos realizados por la comunidad internacional, con los convenios
bilaterales y multilaterales existen problemas que surgen debido a
contradicción entre normas internas y los convenios. Prima Facie es muy simple
dilucidar que la norma internacional tiene una jerarquía superior que las
normas internas. El problema se presenta cuando el convenio permite la remisión
a normas internas y estas van en contra de los principios para los cuales el
tratado fue creado.

Estos casos se
aprecian mucho dentro de los países de la comunidad europea, los cuales se
encuentran dentro de los países (la gran mayoría) OCDE y han adoptado convenios
los cuales se enmarcan dentro del modelo que esta organización propone.

Medio
amistoso de solución de conflictos, problemática.

La comunidad europea
ha adoptado una solución amistosa para dirimir los problemas causados con
respecto a los conflictos ya señalados con anterioridad. El gran problema que
esto representa es que en la gran mayoría de sentencias de este tribunal la
sentencia es una recomendación o guía hacia las cortes locales para que estas
apliquen de acuerdo a este principio o no. Dejando en buena medida otra vez la
potestad al país para que éste decida si tributa o no.

Arbitraje
como medio idóneo de solución de conflictos.

La naturaleza del
proceso arbitral ha sido altamente discutida[10],
sin embargo el punto en el que todos los tratadistas concuerdan es que el
arbitraje tiene que ser consensual y sobre materia de la cual se pueda
disponer.

El Estado como un
sujeto de derecho internacional pude disponer de ciertos derechos, y uno de
estos derechos es el de juzgar a las personas en materia tributaria.

En el momento en que
un Estado cede esta potestad, somete cualquier tipo de controversias a un
tribunal arbitral, el cual decidirá debido a la potestad que el Estado le ha
otorgado, sobre el tema en cuestión proponiendo una solución la cual deberá ser
aceptada. Este medio representa dos claras ventajas contra método amistoso de
solución de conflictos.

1.
El tribunal crea un laudo el cual es
obligatorio para las partes, dando una mayor seguridad al contribuyente, ya que
las cortes del país contra el cual se litiga no podrán interferir en la
decisión de ejecutar o no el laudo.

2.
La creación de laudos a nivel internacional
crea precedentes, con los cuales el derecho tributario empezará a unificarse de
manera internacional. Si la globalización creo el movimiento de capital y el
movimiento de capital creo estos problemas, la solución lógicas es fortalecer
el derecho internacional en esta materia.

Medio
idóneo para instaurar el arbitraje en materia de impuestos.

Debido a la falta de
armonización en el sistema fiscal internacional, la solución sería crear un
centro en el cual todos los países firmantes se sometan a las reglas del mismo.
Este centro debería ser creado por los propios países, los cuales impongan sus
reglas de acuerdo a las necesidades en común. Esta idea no es para nada nueva,
comenzó con el banco mundial creando el CIADI, uno de los centros
internacionales con mayor prestigio dentro del marco jurídico internacional.

Como se puede
apreciar si bien la materia de fiscalización es una materia sensible, es
posible llegar a un acuerdo dentro del cual tanto los Estados como los
particulares sean beneficiados. Los Estados se benefician al descongestionar
parte de su sistema judicial y dan una cara de imparcialidad y transparencia
hacia la comunidad internacional. Los contribuyentes se sentirán en la
capacidad de litigar en las mismas condiciones que un Estado, cosa que es
imposible dentro de las cortes nacionales.

Respuesta
de la comunidad internacional a la solución del arbitraje.[11]

Como es de esperarse
no soy el primero y no seré el último en pensar en el arbitraje como solución
para resolver los litigios que surgen en materia internacional, la OCDE ya ha
pensado en esta solución, sin embargo lo propone como una alternativa a la
solución amistosa de conflictos. En parte la solución que otorga la OCDE desde
mi punto de vista no es práctico, solución que espero que e busque con el
arbitraje, debido a dos motivos.

·
Se tiene que esperar dos años de no resolverse el conflicto para aplicar
el arbitraje[12].
Una de los motivos del arbitraje es la celeridad que este puede brindar. SI
esta celeridad llega después de dos años la utilidad del arbitraje pierde uno
de sus elementos de mayor importancia. Hay que recordad que por lo que se pelea
es por dinero. Si por dos años, más lo que dure el arbitraje, digamos tres años
no me devuelven los dos mil dólares por los que estoy litigando al final de
cuentas pierde sentido[13].

·
La solución amistosa es necesaria, como
requisito previo al arbitraje, con lo cual el contribuyente quedaría a merced
de un tribunal estatal al final del día. El arbitraje se crea para sustituir un
sistema que no funciona por otro, no para unirlo.

Conclusiones.

·
La arbitrabilidad es un elemento del
arbitraje el cual permite que el arbitraje sea posible.

·
La arbitrabilidad objetiva es una división la
cual estudia qué materias pueden someterse a arbitraje.

·
En el plano internacional las materias que
presentan controversias son, generalmente las que afectan al orden público. Los
Estados se muestran reticentes a perder ciertas potestades que antes se
consideraban, y por alguna parte todavía se consideran, de propiedad del
Estado.

·
El arbitraje dentro del plano del derecho
tributario internacional es una realidad, la cual necesita un medio idóneo para
poder cumplir su función dentro del gran fenómeno llamado globalización

·
La cesión de estas potestades por parte del
Estado es la pieza angular para que este sistema funcione.

·
No hay necesidad de un tribunal de Justicia
Internacional que remite su opinión para que un tribunal local la aplique, sin
ser vinculante, si podemos tener un tribunal arbitral que resuelve la disputa.

Ab. Juan F. Montalvo Perero

Abogado por la Universidad San
Francisco de Quito



[1] Dyalá
Jiménez Figueres; Revista Ius et Praxis, 12 (1):
181 – 213, 2006.

[2] Chillón
Medina, José y Merino Marchant, José. Revista Ius et Praxis 12 (1): 181 – 213, 2006.

[3] Toledo Rueda, Santiago. Arbitraje Comercial Internacional. Bogotá:
Ediciones Unindades, 2008, p. 170-174

4 Toledo
Rueda, Santiago. Arbitraje Comercial Internacional. Bogotá: Ediciones
Unindades, 2008, p. 176-179

[5] Orden
Público es la representación de la moral y las buenas costumbres del pueblo
americano.

[6] Pierre
Mayer. Se afecta el orden público cuando una decisión se va claramente en contra
del marco jurídico de un país.

[7] Concepto
analizado sumariamente con anterioridad

5 Tribunal de justicia
de la Unión Europea.

[9] Sentencia del Tribunal de Justicia 28 de enero
de 1992. – HANNS-MARTIN BACHMANN CONTRA ESTADO BELGA. ? Petición de
decision prejudicial: COUR DE CASSATION
– BELGICA. – ARTICULOS 48, 59, 67 Y 106 DEL TRATADO CEE – DEDUCCION DE COTIZACIONES DE SEGUROS. – ASUNTO
C-204/90.

[10] 1. Teoría Contractualista. El arbitraje
es un contrato del cual emanan obligaciones puramente contractuales de hacer y
no hacer. 2. Teoría jurisdiccionalista.
Los árbitros tienen jurisdicción otorgada por ley, por ende tienen el rango de
jueces con respecto a las facultades que la ley les da. 3. Teoría mixta. Es una mezcla de las dos teorías explicadas con
anterioridad, ya que es un híbrido de autonomía de la voluntad y el poder
otorgado por el Estado (jurisdicción). 4.
Teoría autónoma
. El arbitraje es una institución autónoma la cual se debe
tratar como tal, no se tiene ni se puede comparar con cualquiera de las otras
teorías.

[11]
http://www.oecd.org/document/40/0,3343,en_2649_201185_38057000_1_1_1_1,00.html

[12] To address this prospect, the OECD?s Committee on Fiscal Affairs has
agreed to modify the OECD Model Tax Convention, which serves as a basis for
most negotiations between countries on tax matters, by including the
possibility of arbitration in cross-border disputes if they remain unresolved
for more than two years.

[13] Una
justicia lenta es una injusticia grave. Enrique Vescoví.