Análisis de la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo

Miércoles, 18 de noviembre de 2015

 

 

Análisis de la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo

 

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar. [1]

 

Para algunos autores la teoría limitada de la culpabilidad, constituye una remisión a la vieja teoría de los elementos negativos del tipo, cuya autoría se atribuye a Merkel, la misma que realiza, una distinción entre error de hecho, como suposición de una característica negativa del tipo, y error de prohibición con subsistencia del dolo. (MAURACH, 1998, págs. 141-143).

De esta manera, la errónea suposición de los hechos excluyentes del injusto da lugar al delito imprudente[2] si el error es vencible, que es la postura de la teoría limitada de la culpabilidad, compatible con la teoría de los elementos negativos del tipo y con la teoría del dolo.

1.- Acepciones de esta Teoría:

Para Donna:

 ?Esta teoría de los elementos negativos del tipo, en el tipo de injusto existen los mencionados elementos, y que tales elementos de justificación a menudo no son sencillamente limitados.? Además, en cuanto al ?error sobre los presupuestos objetivos de justificación, agrega que, el error, para ésta teoría, sobre sus requisitos objetivos es en realidad un supuesto más de error de tipo.?  (DONNA E. A., 1995, pág. 291).

Para Jesús María Silva Sánchez, sostiene que la bipartición en la construcción analítica del delito, afirma la estructura bimembre del delito, y no implica necesariamente acoger la teoría de los elementos negativos del tipo, aunque ciertamente, las concepciones bipartitas hayan surgido de partidarios de esta doctrina, en su mayoría. (SILVA SÁNCHEZ, 2000, págs. 125-130).

En ese sentido, Iñigo Ortiz De Urbina Gimeno acepta que, ?la suerte de la estructura bipartita de la teoría jurídica del delito no corre paralela a la de esta teoría?. (ARDILA, 2000, pág. 140).

Para otros autores, en cambio esta teoría de los elementos negativos del tipo, fue propugnada por Santiago Mir Puig, el mismo, que plantea que el legislador a la par de las prohibiciones que se hallan inmersas en los tipos penales, ha creado unos tipos penales de permisión, los cuales se manifiestan en aquellas disposiciones que permiten o justifican dentro de especialísimas circunstancias un comportamiento; es decir el legislador ha creado, unos tipos prohibitivos, y unos permisivos.

En donde el fundamento radica en que no se puede ontológicamente considerar como típicos, aquellos comportamientos que expresamente el legislador ha permitido, como ocurre con el homicidio en legítima defensa, en consecuencia lo típico apunta, aquellas conductas que de ninguna manera son permitidas por el legislador de manera expresa.  (ARDILA, 2000, págs. 268-270).

Es por ello, que Santiago Mir Puig, entiende que la teoría de los elementos negativos del tipo ?lleva a sus últimas consecuencias el planteamiento neokantiano: si el tipo es un juicio de valor no ha de serlo sólo provisionalmente, sino definitivamente.

 La única forma de conseguirlo es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y, viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad; según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva y parte negativa.

a.    La parte positiva.- Equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan positivamente el injusto.

b.    La parte negativa.- Se refiere a la exigencia de que no concurran causas de justificación?. (Von, 1921, págs. 314-330).

Esta posición fue repelida por Hans Welzel, quien retornó al concepto belingniano de un tipo valorativamente neutro, aunque adhiriendo al ?carácter indiciario? postulado por Max Ernst Mayer.

2.- Desarrollo Histórico:

En 1959, en la ?Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico?, Claus Roxin aceptó expresamente la teoría de los elementos negativos del tipo bajo el rótulo de ?tipo total de injusto?.

En dicha obra, de modo expreso y categórico, manifestó que el tipo total de injusto es ?esencialmente correcto?, toda vez que ?la idea según la cual el juicio de disvalor legislativo está expresado en el tipo penal, es un fundamento por el cual las circunstancias excluyentes de lo injusto, corresponden sistemáticamente al tipo, dado que ellas aportan a la determinación del injusto tanto como los elementos de la descripción particular del delito.

Debido a que naturalmente llevan a cabo esta función de otra manera, mientras los tipos penales de la parte especial describen directamente lo injusto jurídico penal, los elementos de la justificación describen un comportamiento que precisamente no es contrario a derecho.

Tanto así, que se concibe un tipo descriptivo de lo injusto frente a otro tipo excluyente de lo injusto, en los que se agrupen ambas especies de elementos y proceden en la resolución de los casos concretos comprobando primero el tipo fundamentador de lo injusto y luego el excluyente de lo injusto.

En 1970, en la ya mencionada obra ?Política criminal y sistema de derecho penal?, Roxin mantuvo su adhesión al concepto de un ?tipo de injusto unitario?, aunque, como correctamente apunta Mir Puig, resulta inconsecuente que en dicha obra distinga Roxin entre tipicidad y causas de justificación, cuando es sabido que en otros lugares rechaza la distinción y defiende la teoría de los elementos negativos del tipo.

En 1991, Roxin dejó de adherir a la estructura bipartita del delito basada en la teoría de los elementos negativos del tipo, y explica que, no obstante los beneficios que ofrece la estructura bipartita edificada sobre el tipo global de injusto, hay razones de mayor peso para preferir el tipo delictivo como una categoría autónoma frente a la antijuridicidad, pues cada uno de tales estratos analíticos ?tienen especiales funciones político criminales, que corren el riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta también a efectos sistemáticos?. (ROXIN C. , 2003, págs. 220-245).

3.- Hechos Atípicos y causales de justificación como partes integrantes del tipo:

Para Silva Sánchez:

 ?Debe afirmarse que los hechos atípicos y los justificados tienen en común el no estar prohibidos penalmente y, por tanto, el hallarse sometidos a un régimen idéntico de consecuencias jurídico penales?. (SILVA SÁNCHEZ, 2000, pág. 168).

Es por ello, que las conductas jurídicamente irrelevantes y comportamientos jurídicamente prohibidos, pero amparados por una proposición permisiva o causa de justificación, nos permiten que nos encontremos frente a comportamientos que no crean riesgos jurídicamente prohibidos, razón por la cual tienen idéntica solución jurídico penal.

Es por ello que, Roxin cuando habla de la estructura tripartita del delito con la consideración separada de las categorías del tipo y la antijuridicidad, entendiendo a la estructura preventiva general del tipo, que en cierto modo expresa las reglas de conducta dirigidas a todos los ciudadanos, desempeña un papel central, junto al principio nullum crimen, la imputación objetiva, que casi coetáneamente se han precisado con respecto a la protección de bienes jurídicos mediante la sistemática de su teoría del injusto. (ROXIN C. , 2003, págs. 344-350).

En otras palabras, si el resultado típico debe ser imputable al tipo objetivo mediante la creación y realización de un peligro jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, dentro del fin de protección del respectivo tipo, la concurrencia de una causa de justificación, que restringe la prohibición para salvaguardar un bien jurídico preponderante produce la exclusión del tipo de injusto penal.

Por ejemplo, se dice que no es objetivamente imputable, el resultado producto de una conducta que disminuye el riesgo para el bien jurídico, como sucede cuando un peatón que está a punto de ser embestido violentamente por un automotor que circula a gran velocidad, es empujado por otro, quien le salva la vida, pero le ocasiona una fractura en un brazo al provocarle una brusca caída.

Se trataría de lesiones graves no prohibidas bajo amenaza de pena, por la presencia de una situación fáctica que encuadra en el estado de necesidad justificante.

En donde la parte positiva describe los elementos, objetivos y subjetivos, de una acción que la hacen en principio penalmente relevante  y que por tanto suponen un indicio de antijuridicidad y fundamentan en principio un injusto penal; la parte negativa, la ausencia de causas de justificación, sirve para confirmar definitivamente ese indicio de antijuridicidad, para que ésta quede definitivamente fundamentada, o, por el contrario, si hay causas de justificación, para deshacer o no confirmar el indicio de antijuridicidad que presentaba la parte positiva del tipo.

Aquella función de la parte positiva del tipo total nos recuerda, en cierto modo, al entendimiento del tipo como simplemente indiciario de la antijuridicidad. (MAYER, 2000, págs. 212-240).

En consecuencia dice Zaffaroni al respecto ?el error que recaiga sobre el conocimiento fáctico de una situación de justificación será un error de tipo, porque recaerá sobre el aspecto negativo del tipo, o porque recaería sobre el aspecto de un tipo permisivo.? (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal Parte General II, 2000, pág. 142).

Que promulga la innecesaridad de una regulación especial, habida cuenta que para el error sobre la causal de justificación estaban las reglas respecto del error de tipo.

En donde el injusto comprende los elementos del tipo y los elementos negativos, por lo cual este caso de error hace desaparecer por completo el dolo.

Sus presupuestos, son conceptos negativos de éste, aplicando por ello directamente el error de tipo permisivo, siendo objeto de críticas, tratar el error vencible conforme al tipo por imprudencia, siempre que éste exista.

 

 

4.- Conclusiones:

 

El hecho de que el sujeto actúe con conciencia y voluntad, debe ser factor determinante para que el autor tome mayores precauciones para realizar las mal supuestas conductas que ameritan eximente.

Para ésta teoría si los elementos de justificación fueran elementos negativos del tipo, el dolo habría de referirse asimismo a su falta o ausencia.

Se niega, que el disvalor de la acción del hecho doloso se concreta con la conciencia de la justificación, porque el dolo no desaparece porque el autor crea actuar conforme a derecho, sino solo cuando la conciencia de justificación y la situación justificante existan conjuntamente.

Otra de las críticas reveladas, ha sido que el error de tipo trae aparejado numerosas lagunas, así, si el error es evitable se deberá amparar en la figura culposa, bajo riesgo de quedar el delito impune.

 

 



[1] Abogado graduado de la Universidad Internacional Sek, cursando actualmente la Especialización en Derecho Penal en la Universidad Andina Simón Bolívar, conferencista y escritor. Correo scor1719@hotmail.com

[2] El delito imprudente es aquel en el que el autor de la acción no persigue el fin conseguido, no persigue cometer un delito como pasaba con el delito doloso.

Comete el delito, pero no porque exista dolo, sino porque hay una falta de diligencia en la acción, una falta de preocupación, no está presente el deber de cuidado, hay, como se conoce vulgarmente, una imprudencia en la conducta realizada cuyo punto final es una conducta recogida en el Código Orgánico Integral Penal.

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