Personas jurídicas: Responsabilidad penal

Martes, 25 de abril de 2017

Personas jurídicas: Responsabilidad penal

 

Autores: Andrés Cervantes Valarezo[1] y David Bayona Plua[2]

 

El derecho español ha establecido en el código penal un sistema para eximir de responsabilidad de la persona jurídica cuando se demuestre que en la empresa existe un órgano autónomo e independiente que vigile, prevenga, identifique y denuncie delitos que se puedan cometer desde y dentro de la empresa. Para tal efecto, ha de demostrarse la diligencia suficiente de las labores de supervisión (KUHLEN, 2013)[i]. En el derecho ecuatoriano este sistema de exclusión de responsabilidad no existe. Sin embargo, el sistema constitucional ecuatoriano no es compatible con un sistema de responsabilidad por transferencia o vicarial, en el que la responsabilidad de la persona natural se transfiere ipso iure al de organización dado que aquello implica un derecho penal de autor (que se encuentra prohibido) y violaría los principios más básicos del derecho penal democrático: que nadie puede ser condenado por actos u omisiones ajenas (responsabilidad personal) y aquel principio que señala que para que una persona pueda ser declarada culpable debe obrar de manera consiente con dolo o con culpa (principio de culpabilidad)[3].

 

I.                   ELEMENTOS CONSTITUTIVOS PARA LA IMPUTABILIDAD DE UNA PERSONA JURÍDICA

En este sentido, es de destacar el artículo 49 del COIP que establece que para que una persona jurídica pueda ser declarada responsable de un delito este tuvo que haber sido cometido en beneficio de la empresa o de sus socios -puesto que la empresa es un vehículo de personas naturales que conservan el dominio de aquella- el  provecho consiste para la jurisprudencia en:

Cualquier tipo de ventaja, beneficio, utilidad o ganancia, no necesariamente con un contenido económico. Ahora bien, es claro que dicho provecho ha de ser eminentemente objetivo, en el sentido de que no bastaría para apreciar la concurrencia de este elemento con la mera intención subjetiva del autor material de proporcionar un beneficio a la entidad[4].

 

 Ello quiere decir que sí el delito es cometido por un trabajador en su beneficio propio, la persona jurídica no tendrá responsabilidad alguna, así lo ha confirmado la jurisprudencia española al expresar:

?Cuando se demuestre que, conforme a un juicio ?ex ante?, los medios de control y el código de buen gobierno corporativo eran adecuados y se ha cumplido con el deber de cuidado exigido para evitar los riesgos penales y, a pesar de ellos, los directivos o empleados hayan cometido un delito, no cabrá considerar autor de los mismos a la persona jurídica, so pena de infringir manifiestamente el principio de culpabilidad?y de adoptar un criterio completamente absurdo, desde el punto de vista de la finalidad preventiva del Derecho Penal, pues daría lo mismo que la persona jurídica hubiera adoptado o no medidas preventivas, lo que no tiene ningún sentido, desincentiva las políticas preventivas empresariales o sociales y provoca injusticias patentes[5].

 

Sin embargo, la persona jurídica tendrá responsabilidad penal, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas, cuando el delito reporte beneficios a la empresa o a sus propietarios y concurra además una ?omisión contraria a un recto proceder de alguna de las medidas de precaución y control exigibles para garantizar el desarrollo ajustado a derecho de la actividad de la empresa? (TIEDEMANN, 1997)[ii].

Si bien nuestra legislación no contempla de manera expresa a una estructuración del compliance como una eximente de responsabilidad penal, la incorporación de un sistema de vigilancia, prevención y control por parte de la empresa tiene como efecto directo ?bajo los principios de responsabilidad personal y culpabilidad- el eximir de toda responsabilidad a la persona jurídica cuando haya obrado diligentemente, de acuerdo a sus posibilidades y tomando en consideración el tamaño y estructura de la empresa[6].

Dado que el COIP y la responsabilidad penal de la empresa tienen una vigencia relativamente nueva no existe jurisprudencia ecuatoriana al respecto. Sin embargo, la jurisprudencia española determinó que aunque el código penal no preveía el compliance de manera expresa no era legítimo sancionar a una persona jurídica (en este caso un reconocido equipo de fútbol) cuando no se pruebe el dolo o culpa; no se demuestre el beneficio que el delito le reporta a la persona jurídica y cuando aquella se haya sujetado al marco normativo vigente, en el caso en cuestión, a las auditorías exigidas por ley e informes del comisario o contralor[7].

II.                HACIA UNA REFORMA DEL COIP

Una reforma al COIP es inminente, en aquella se deberá ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en delitos en los que ahora no son inimputables como la estafa: en meses anteriores se condenó únicamente al gerente general de una conocida empresa inmobiliaria que pertenece a un grupo empresarial- familiar guayaquileño por una defraudación masiva relacionada a la captación de dinero por parte de clientes y el incumplimiento de obras de construcción.

En el ámbito internacional, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se incorporó como respuesta a la corrupción, por ejemplo la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) que agrupa a 34 países miembros, adoptó la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.  De otro lado, el COIP no contempla sanciones penales (como por ejemplo la prohibición de contratar con el sector público o la disolución) para personas jurídicas en casos de cohecho, peculado, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y lavado de activos, entre otros. Sin embargo, Ecuador es signatario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el artículo 26 de dicho instrumento dispone ?cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.?[8]

Además, la mencionada reforma sería la oportunidad para reglar de manera expresa al compliance como eximente de responsabilidad penal. En tanto, las personas jurídicas en mérito del buen gobierno corporativo podrán limitar su responsabilidad penal adoptando medidas como:

 

1.      Instituir un órgano independiente de vigilancia y prevención de delitos relacionados a la actividad de la empresa (más allá de las figuras clásicas previstas en la ley de compañías).

 

2.      Adoptar en los supuestos previstos en la ley de compañías y legislación especial, auditoría externa.

 

3.      Imponer a sus colaboradores y dependientes un protocolo para el ejercicio reglado de procesos y un programa disciplinario para castigar su incumplimiento.

 

4.      Establecer canales de denuncia internos ?whistleblowing- que tiene como objeto que la empresa ponga en conocimiento de las autoridades el cometimiento de una infracción penal perpetrada por un dependiente y proceda a reparar los daños causados para que de esta manera opere una prohibición de regreso o interrupción del nexo causal y la consecuente exclusión de responsabilidad (SILVA SÁNCHEZ, 1997)[iii].

 

III.             CONCLUSIONES

A manera de síntesis, la nueva legislación penal del Ecuador se adapta a una larga tradición proveniente del derecho penal europeo que ha dejado atrás aquel principio jurídico por el cual las personas morales o jurídicas son inimputables debido al auge criminal corporativo ?especialmente ligado a la corrupción, quiebras fraudulentas y defraudaciones- siendo obligación de las empresas desarrollar sistemas que permitan la prevención, control y denuncia de ilícitos penales. Sin embargo, existen límites a la responsabilidad penal de las personas jurídicas a saber: el carácter de la persona moral, cuando aquella pertenece al derecho público deviene en inimputable, por una lectura restrictiva y constitucional de la ley penal. Ello incluye a los partidos y movimientos políticos así como a las compañías de economía mixta. De otro lado, existen instituciones jurídicas como el fideicomiso mercantil en el que lo que se encuentra en duda es su calidad de persona, sin embargo, una lectura atenta del COIP y la prohibición del fraude de ley nos permite concluir que de hecho son imputables y relevantes ante el derecho penal.

Como segundo límite al poder punitivo del estado encontramos a la regla de imputación especial fundamentada en un principio de excepcionalidad por el cual las personas jurídicas solo pueden ser procesadas en los casos en los que la ley así lo establezca expresamente y determine la pena correspondiente (principio de legalidad). Podemos observar vacíos legales al respecto en los tipos de estafa, apropiación indebida, enriquecimiento privado injustificado y delitos ligados a la corrupción. Prevemos una reforma al COIP dado que Ecuador debe cumplir obligaciones legales provenientes del derecho internacional que le obligan a responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en los casos antes mencionados.

 

Como tercer límite al poder punitivo estatal identificamos al principio de responsabilidad personal y al de culpabilidad por el cual una persona jurídica no puede ser penalmente sancionada cuando el ilícito haya sido cometido por uno de sus trabajadores en exclusivo beneficio personal y cuando se demuestre que existe un sistema de compliance (o programa de prevención) dentro de la empresa. Podemos concluir que la responsabilidad de la empresa no tiene su fundamento en la responsabilidad vicarial o por transferencia sino en la infracción de un deber de cuidado y en la posición de garante.

En consecuencia, las empresas deben tener especial cuidado y efectuar un due diligence en operaciones penalmente riesgosas, como la fusión propiamente dicha y por absorción dado que el artículo 50 del COIP señala ?tampoco se extingue la responsabilidad de las personas jurídicas cuando estas se han fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o aplicado cualquier otra modalidad de modificación prevista en la Ley?  ello conlleva una puesta en peligro del patrimonio y la supervivencia de una persona jurídica ajena a la infracción.

 Sin duda alguna un estudio sistémico del derecho penal de la empresa escapa en demasía el alcance del presente trabajo que es más bien una primera aproximación a una disciplina que presenta una serie de interesantes problemáticas ?como por ejemplo, el análisis de los llamados contratos o negocios jurídicos criminalizados; las consecuencias de la auto puesta en peligro de las víctimas y sus efectos como atenuantes en la responsabilidad de la persona jurídica; la proporcionalidad y la legitimidad de las penas, como la disolución (equivalente a la pena de muerte para una empresa) cuando la compañía procesada es de aquellas que cotizan en el mercado de valores y por ende su propiedad se encuentra en manos de miles de ciudadanos comunes, entre muchas otras cuestiones de gran relevancia teoría y práctica. 

 



[1] Andrés Cervantes Valarezo es abogado,  admitido con honores al mérito investigativo por la Universidad de Especialidades Espíritu Santo. Máster (LLM) y candidato a Doctor (PhD) en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra en Barcelona, España. Es experto en derecho de competencia, derecho constitucional y arbitraje internacional. Es autor de varias publicaciones académicas entre las que destacan ?Inconveniencia del arbitraje CIADI y UNASUR para América Latina? y ?Principio de congruencia y reformulación de cargos?. Observaciones bienvenidas a cervantesvalarezo@gmail.com

 

[2] David Bayona Plua es abogado por la Universidad de Especialidades Espíritu Santo y se especializa en contratación pública, compliance y estructuración de negocios.

 

[3] Así el Tribunal Supremo español ha señalado que: la responsabilidad penal es personal, por los hechos y subjetiva: que solo cabe imponer una pena al autor del delito por la comisión del mismo en el uso de su autonomía personal. La pena solo puede imponerse al sujeto responsable del ilícito penal (STC 92/1997, de 8 de mayo, FJ 3; también, SSTS 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 B); no cabe la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del sujeto sancionado, a si concurría dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia (SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 4 A; 164/2005, de 20 de junio, FJ 6).

 

[4] Auto de sobreseimiento del 11 de enero de 2016, dentro del procedimiento no. 0001112/2015 del magistrado Otamendi Zozaya, del juzgado no.2 de instrucción de San Roque, Pamplona, España.

[5] Auto de sobreseimiento del 11 de enero de 2016, dentro del procedimiento no. 0001112/2015 del magistrado Otamendi Zozaya, del juzgado no.2 de instrucción de San Roque, Pamplona, España.

 

[6] Ibídem: la referida decisión judicial señala que deben observarse las circunstancias concretas del caso ?sin olvidar, tampoco, que no pueden ser iguales las medidas de control de las grandes empresas cotizadas en Bolsa que un club deportivo, circunstancia que no puede obviarse, no sólo por exigencia del sentido común sino porque el propio legislador así lo ha querido?.

 

[7] De tal manera, el  auto de sobreseimiento del 11 de enero de 2016, dentro del procedimiento no. 0001112/2015 del magistrado Otamendi Zozaya, del juzgado no.2 de instrucción de San Roque, Pamplona, España señala: ?la mencionada entidad en ningún caso podría tener responsabilidad penal por los mencionados delitos, no sólo por no concurrir el mencionado requisito de un actuar imputable a título de dolo o de culpa (lo que soporta la tesis de una responsabilidad penal derivada de la infracción de un deber de cuidado) sino por no apreciarse, tampoco, otro de los elementos necesarios para la existencia de responsabilidad penal, cual es que el delito se haya cometido ?en provecho?  de la entidad.

 

[8] La Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción ha sido ratificada por Ecuador y otros 164 países. La CNUCC obliga a los Estados Parte a implantar un amplio y detallado rango de medidas contra la corrupción entre estas, la adaptación de  sus leyes.



[i] KUHLEN, L. (2013). Cuestiones fundamentales de Compliance y Derecho penal. In Compliance y teoría del Derecho penal (pp. 51-76). Marcial Pons.

 

[ii] TIEDEMANN, K. (1997). Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Anuario de Derecho Penal, 96.

 

[iii] SÁNCHEZ, J. M. S. (1997). Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas. Cuadernos de derecho judicial, (2), 9-58.

Change password



Loading..