¿ El Ecuador no tiene jurisdicción comercial desde hace una década ?

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

Pronunciamiento de la Asociación de
jueces para la Democracia - Ecuador

 

RECONOCEMOS QUE ES MUY SUGESTIVO el titular de este análisis, pero cobra valor cuando se ha analizado el contenido total del "Tratado entre la República del Ecuador y los Estados Unidos de América sobre promoción y protección de inversiones", cuya vigencia muy poco difundida ha establecido por ahora un marco de divergencia conceptual en el caso que mantiene el SRI (Servicio de Rentas Internas y la compañía petrolera Occidental Exploration and Production Company (Occidental), por la devolución de setenta y cinco millones de dólares por concepto de tributos retenidos por la entidad tributaria del Ecuador; al respecto cabe realizar las siguientes las siguientes observaciones:

1. El valor actual de los convenios y tratados internacionales celebrados y ratificados por el Ecuador

Siguiendo los trámites previstos por la Constitución Política del Ecuador son indiscutiblemente de una supremacía que se encuentra por encima de la Carta Magna, así lo dispone el artículo 163 inciso final de dicho cuerpo, o lo que dispone el Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados o más inclusive el notable desarrollo de instituciones supranacionales de Justicia como la Corte Penal Internacional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos que han exigido que los ordenamientos internos vayan acoplándose a disposiciones contenidas en estos instrumentos internacionales o finalmente el gran avance del derecho comunitario con énfasis europeo que viene aportando el criterio de una globalización a todo nivel con partida de nacimiento en un Convenio.

2. El Convenio bilateral denominado como "Tratado entre la República del Ecuador y los Estados Unidos de América sobre promoción y protección de inversiones"

Tiene su creación desde el 27 de Septiembre de 1.993, precisamente cuando era Canciller de nuestra República el señor Diego Paredes y Presidente de la República del Ecuador el Arq. Sixto Durán Ballén, este convenio bilateral en breve síntesis protege las inversiones que se realizan entre estos dos países, entendiéndose que dicho amparo incluye también lo referente a tributos ­ Artículo X numeral 1-, pero también expone criterios de excepción para determinadas actividades que se reservan no otorgar un trato igualitario y conceder preferencias como connacionales, lo inaudito de esta posibilidad radica que mientras los Estados Unidos de América establece exenciones para más veinte actividades que van desde protección a sus comunicaciones hasta el aprovechamiento de recursos naturales, el Ecuador haya estipulado para las siguientes actividades: " pesca tradicional (que no incluye procesamiento de la pesca ni la agricultura); propiedad y operaciones de estaciones emisoras de radio y televisión comercial"; es decir la negociación que se ha realizado es totalmente desfavorable y desequilibrada, porque existe ventajas de inversiones de Estados Unidos de América cuyos nacionales pueden invertir sin restricción y trato igualitario en todo excepto en la pesca (no en su totalidad) y emisoras de radio y televisoras nacionales; mientras que los empresarios ecuatorianos no tendrán el mismo tratamiento ya que sus actividades de inversión se limitaran a zonas muy restringidas incluso deberán obtener visa para ingresar a ese país. Pero no solamente es en este contexto el trato desigual que se presenta sino que inclusive se considera inversión la compra de de deuda externa, la misma que se realizará con descuento ­ artículo 1 del protocolo-.

3. El ámbito de aplicación del presente convenio

Radica en considerar entes jurídicos a todos los estamentos incluyendo los estatales , por lo que no existe diferencia, situación que pone en riesgo los servicios públicos cuyo tratamiento se considera como una inversión adicional, sin que exista de por medio actuación de los entes de control nacional como son previos pronunciamientos del señor Procurador General del Estado o del Contralor General del Estado, como debería ser lo lógico en la protección de intereses nacionales;

4. En lo que respecta a la jurisdicción

Podemos identificar que a pesar de que se estile un procedimiento arbitral como un mecanismo voluntario, esta situación no se verifica en ese sentido, ya que existen claras disposiciones que permite a voluntad de la parte en conflicto escoger entre una jurisdicción ordinaria y otra arbitral, se dispone que la segunda es excluyente de la primera, incluso se llega a concebir que a pesar de que las diferencias se sometan a los tribunales de justicia nacionales, éstas puedan considerarse como arbitrarias o discriminatorias para efectos del procedimiento arbitral, es decir a pesar de que una causa se encuentre en conocimiento de una judicatura ecuatoriana este conocimiento no detendrá el procedimiento arbitral.

Tampoco se establece el principio de soberanía o de legalidad de competencia, ya que por lo general los conflictos que se ventilan se los realizan en el domicilio del demandado o donde surjan los efectos de las discrepancias, pero el convenio no prevé ninguno de estos parámetros y al contrario incluso para el sometimiento a los tribunales de justicia nacionales simplemente se limita a establecer la voluntad de la parte en diferencia, situación que nos recuerda la Ley Interpretativa al artículo 27, 28, 29 y 30 (R. O. 247 ­ S, 30-I-98) del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano, cuando se relegó nuestra jurisdicción y se antepuso las extranjeras a través de la recordada "Ley Moeller" que ventajosamente ya fue declarada inconstitucional.

En el instrumento internacional también se observa que el arbitraje es obligatorio cuando conste por escrito el sometimiento, pero a pesar de esta exigencia se incluye en el articulo VI numeral cuarto del convenio una cláusula que puede considerarse como sometimiento expreso, cuando se indica textualmente: "Cada una de las partes consiente en someter cualquier diferencia en materia de inversión al arbitraje obligatorio para su solución, de conformidad con la opción especificada en el consentimiento por escrito del nacional o de la sociedad, según el párrafo 3.

Ese consentimiento, junto con el consentimiento por escrito del nacional o la sociedad, cuando se da conforme el párrafo 3, cumplirá el requisito de:

a) Un consentimiento por escrito para efectos de la Convención del CIADI (Jurisdicción del Centro) y a efectos de las normas del Mecanismo Complementario ,y

b) Un "acuerdo por escrito" a efectos del artículo II de la Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento y la Ejecución de las sentencias Arbitrales Extranjeras", es decir se somete en los términos más desventajosos a nuestro país al mecanismo arbitral internacional sin que requiera un consentimiento previo, ya que la cláusula inicialmente transcrita prevé esa dificultad, más aún cuando a través de las exenciones conocemos que la mayor parte de problemas que pudiera ocurrir sería con los inversionistas de los Estados Unidos de América, quienes en el Ecuador tienen un amplísimo campo de operación mercantil, de antemano incluso rige el segundo convenio sobre "El Reconocimiento y la Ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", instrumento que al menos permite que la ejecución de la sentencia arbitral pueda ejecutarse en el país donde se ha invocada la misma.

5. Excesiva discrecionalidad a los árbitros.

El mismo convenio no dispone de ninguna forma si las decisiones que se toman se lo realiza por equidad o en derecho, situación que otorga excesiva discrecionalidad a los árbitros, motivo por el cual inclusive impide que se establezca un mecanismo de apelación, ya que la sentencia que se emita es definitivo y obligatorio para las partes ­ Art. VI numeral sexto- ;

6. Denuncia y finalización del acuerdo

El convenio prevé un mecanismo de finalización del acuerdo en términos de denuncia, acto que podría verificarse en el 2006 es decir un año antes del lapso de vigor que se establece para el 2.007, sin embargo en el nivel de ejecución de la sentencia arbitral que puede otorgar competencia a los Tribunales de Justicia ecuatorianos, se podría argumentar la nulidad del procedimiento arbitral o en su defecto desde ya argumentar la nulidad del convenio por una de las causales establecidas en los artículos 46 y siguientes del Convenio de Viena del 23 de Mayo de 1.969;

Profunda preocupación

Observamos con mucha preocupación la vigencia de este Convenio ya que al momento de que estamos frente a las negociaciones de Libre Comercio y una apertura de mercados, la jurisdicción ecuatoriana especialmente en casos con inversionistas de Estados Unidos de América se verán beneficiados por prácticas como las realizadas por la Occidental que lejos de tener una apariencia justa, menoscaban la soberanía ecuatoriana como Estado que tiene jurisdicción y desprotege totalmente a los connacionales y sobre todo los servicios públicos, por lo que respetuosamente nos permitimos exigir:

a) Que desde ya se instaure una comisión multidisciplinaria que analice la conveniencia de denunciar el convenio antes referido, por cuanto afecta intereses nacionales, económicos, sociales y jurídicos que menoscaban la soberanía del Estado ecuatoriano, acto que deberá realizarse en el plazo de dos años aproximadamente;

b) Que se establezcan mecanismos idóneos que protejan la Independencia Judicial Ecuatoriana, en los casos de ejecución de sentencias arbitrales en nuestros tribunales de Justicia ordinarios, solicitando desde ya imparcialidad de medios, autoridades e inversionistas, dejando de lado campañas de desprestigio que tienden a minimizar la labor de los jueces que nos encontramos comprometidos en la defensa de la jurisdicción nacional con especial referencia en competencia mercantil;

c) Que se transparente la información de la "limpieza" de la basura jurídica en el Ejecutivo a través de una página e gov para analizar públicamente la conveniencia de las derogatorias de dichos cuerpos jurídicos, que podrían eliminarse de una forma extremadamente discrecional y sin que medie procedimiento de jerarquización constitucional a pretexto de obtener "seguridad jurídica";

d) Finalmente que se analice por parte del Gobierno ecuatoriano la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad o terminación del convenio internacional antes referido, a través de lo que dispone los artículos 65 y siguientes del Convenio de Viena de Mayo de 1.969, pudiendo argumentar en una o varias de las causales contempladas en los artículos del 47 al 52 Ibídem.

Dr. Carlos Poveda Moreno
Presidente de la Asociación

 

 

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